BUSINESS LAW

Les nouveautés en droit des sociétés commerciales Les sociétés anonymes (I) Les sociétés admises à la cote

Nous traitons dans les développements qui suivent les nouveautés de la loi n°2019-47 relatives aux organes d’administration et de direction générale des sociétés anonymes admises à la cote de la bourse. Le commentaire des dispositions régissant le contrôle des conventions réglementées et les assemblées générales sera fait dans le prochain numéro.

Les administrateurs indépendants

Le projet de la loi présenté par le Gouvernement prévoit d’ajouter un article 190 (bis) CSC disposant que le conseil d’administration des sociétés admises à la cote de la bourse doit comprendre au moins deux administrateurs indépendants des actionnaires pour une durée ne pouvant être inférieure à trois ans. Une règle équivalente est énoncée pour les sociétés admises à la cote de type nouveau où le conseil surveillance doit comprendre deux membres indépendants (art 239 bis). Lors de la présentation de la loi au vote, les deux premiers alinéas de l’art 190 (bis) ont sauté. Cet article commence par un aliéna 1er énonçant « que le mandat des deux membres indépendants ne peut être renouvelé qu’une seule fois » . C’était une inadvertance commise par la commission parlementaire. Littéralement interprétée, l’obligation de désigner un membre indépendant s’applique à toutes les sociétés dont les titres sont admis à la cote de la bourse. Or on peut coter des titres de capital et des titres de créance. De lege ferenda ne fallait-il pas viser seulement les sociétés dont les titres de capital sont cotés ? Un membre est considéré comme indépendant s’il n’entretient aucune relation avec la société, les actionnaires ou les dirigeants de nature à mettre en cause l’indépendance de sa décision ou qui est susceptible de le mettre en situation de conflit d’intérêts effectif ou éventuel. La notion d’administrateur indépendant a été consacrée pour la première en droit tunisien pour les sociétés exerçant une activité de crédit. Le conseil d’administration d’une banque ou d’un établissement financier doit être composé d’«au moins deux administrateurs indépendants des actionnaires». L’indépendance est envisagée d’une manière extensive dans les rapports avec les actionnaires, l’établissement et ses dirigeants. L’administrateur désigné en cette qualité ne doit pas être lié à ces différentes parties par une «relation de quelque nature qu’elle soit… de nature à toucher l’indépendance de sa décision ou...le mettre dans une situation de conflit d’intérêts actuel ou probable.» C’est cette même définition qui a été reprise par le législateur dans le CSC pour les sociétés cotées. L’administrateur indépendant ne doit pas être confondu avec l’administrateur représentant les petits actionnaires. Ce dernier terme renvoie dans la loi bancaire à la notion de « public » telle que définie par la réglementation du marché financier, et plus spécialement le règlement général de la Bourse qui définit les conditions de la cotation des titres de capital sur l’un des marchés de la Bourse. Sur délégation de pouvoir, la Banque centrale de Tunisie énumère les situations suivantes comme constitutives d’un défaut d’indépendance : - être lié par des liens avec l’établissement au sens de l’article 23 de la loi n°2001-65 relative aux établissements de crédit. Cet article 23 est aujourd’hui abrogé mais il a pour équivalent l’article 43 de la loi de 11 juillet 2016 ; - avoir une participation directe ou indirecte dans le capital de l’établissement, - faire partie des salariés de l’établissement ; - exercer depuis moins d’une période de 9 ans un mandat de membre représentant les intérêts des actionnaires dans ledit conseil ; - exercer depuis une période de moins de 6 ans un mandat de commissaire aux comptes dans l‘établissement. - l’administrateur est choisi parmi « les clients, fournisseurs ou prestataires de services significatifs de l‘établissement ». Cette situation évoque le manque d’indépendance pour motif de conflit d’intérêts entre l’établissement et la personne nommée. La préservation de l’indépendance de l’administrateur ne dépend pas de l’absence de toute relation contractuelle avec l’établissement mais de l’absence d’une relation contractuelle significative. Le caractère significatif s’apprécie, à notre sens, des deux côtés, celui de l’établissement et celui de l’administrateur. Par exemple, l’établissement ne peut choisir des administrateurs indépendants parmi ses gros clients, qu’ils soient déposants ou emprunteurs. De même, n’est pas administrateur indépendant un fournisseur qui se trouve en situation de dépendance

économique par rapport à l’établissement. Il y a dépendance économique lorsque le fournisseur réalise la quasi-totalité de son chiffre d’affaires avec l’établissement. Il reste entendu que l’indépendance s’apprécie, en la matière, au cas par cas. Les nouvelles dispositions du CSC ne renvoient pas à un décret d’application. Mais rien n’interdit que le détenteur du pouvoir réglementaire général intervienne en la matière. Il peut s’inspirer de la définition réglementaire édictée par la BCT. La délibération de l’assemblée générale ordinaire doit identifier les administrateurs indépendants, mais aucune motivation spéciale ne figure dans la décision de nomination. L’administrateur désigné en cette qualité déclare souvent accepter le mandat en affirmant surtout satisfaire aux critères d’indépendance requise par les règlements. Quelle est la sanction de la nomination d’un administrateur qui ne satisfait pas aux critères d’indépendance ? La nomination est-elle nulle comme l’est la désignation d’un administrateur se trouvant dans un cas d’incapacité, d’incompatibilité ou d’interdiction ? Les nouvelles dispositions du CSC se prononcent expressément sur la sanction du défaut d’indépendance au moment de la nomination. Elles prévoient la sanction de la nullité de la désignation. L’administrateur ou le membre du conseil de surveillance faussement indépendant devient un dirigeant de fait ; il subit les conséquences dommageables de sa gestion sans qu’il puisse bénéficier des avantages, tels que les jetons de présence. La survenance, en cours de mandat, d’une circonstance ou d’une relation de nature à porter atteinte à l’indépendance de la personne constitue-t-elle un motif suffisant de perte de la qualité d’administrateur ? Les articles 190 (bis) et 239 (bis) prévoient que la perte d’indépendance en cours du mandat justifie une révocation décidée par l’assemblée générale. On peut se demander s’il est interdit au conseil d’administration de charger un administrateur indépendant d’une mission spéciale rémunérée conformément à l’article 205 CSC. Une réponse négative s’impose sauf à vérifier si l’indépendance de l’administrateur peut être remise en cause. La loi bancaire de 2016 a prévu la création de divers comités au sein du conseil d’administration ayant un rôle auxiliaire et non décisoire : comité d’audit, comité des risques, comité des nominations et de rémunération et comité charaïque pour les banques de finance islamique. Le comité d’audit et le comité des risques sont présidés par un membre indépendant. Il est interdit de cumuler la qualité de membre dans le comité d’audit et dans le comité des risques. La récente intervention du législateur dans le CSC étendant la désignation d’un administrateur indépendant aux sociétés cotées n’a pas été suivie d’une mesure d’accompagnement que nous considérons nécessaire. En effet, l’article 256 (bis) du CSC exige la création d’un « comité d’audit » pour certaines sociétés parmi lesquelles les sociétés faisant appel public à l’épargne dont les sociétés cotées sont une espèce. Le comité permanent d’audit est composé de trois membres au moins, désignés par le conseil d’administration parmi ses membres. Ne peut être membre du comité d’audit, le président-directeur général, le directeur général ou le directeur général adjoint. L’exclusion de ces personnes est justifiée par la volonté d’assurer une indépendance du comité d’audit par rapport au management. Nous avons autrefois remarqué que le législateur aurait dû ajouter une cause d’incompatibilité avec toute fonction salariale au sein de la société. Nous y ajoutons aujourd’hui cette autre remarque que le législateur aurait dû exiger qu’au moins un membre indépendant siège dans le comité d’audit. On peut se demander pour quelle raison le législateur a exigé que les membres indépendants soient au moins au nombre de deux. Pour un établissement de crédit, cette exigence s’inscrit dans le sillage de la création des comités auxiliaires au conseil d’administration. Or dans les sociétés cotées, il n’est prévu qu’un seul comité obligatoire. On peut penser que la justification de ce nombre doit être recherchée dans le but de renforcer l’indépendance. Un seul administrateur peut n’apparaitre que trop minoritaire. Les deux administrateurs indépendants peuvent donc se soutenir ce qui conduit à renforcer leur indépendance. Pour assurer un supplément d’indépendance le législateur reprend la même règle de la loi bancaire qui limite le renouvellement du mandat à une seule fois. Mais l’avantage du CSC est d’avoir ajouté deux autres règles qui n’ont pas d’équivalent dans la loi bancaire. La première est relative à la durée du mandat des membres indépendants. Elle ne peut être inférieure à trois ans. Indirectement, cette exigence a pour corollaire de remettre en cause les dispositions de l’article 190 du CSC qui s’en remet aux statuts pour déterminer la durée du mandat des administrateurs sans qu’elle soit supérieure à trois ans. Une société cotée à la bourse doit modifier ses statuts pour fixer la durée du mandat des administrateurs à trois ans. En fixant une durée minimale de trois ans, le législateur s’inspire de la règle fixant la durée du mandat du commissaire aux comptes. On considère que la durée est un gage d’indépendance dans l’exercice du mandat. La deuxième règle ajoutée par le CSC, conséquente de la précédente, est d’avoir interdit à l’assemblée générale de révoquer l’administrateur indépendant sauf pour faute de gestion ou de manquement à l’obligation d’indépendance. Ainsi, le membre indépendant n’est pas révocable ad nutum comme c’est le cas du reste des membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance. Etant une sanction, la révocation doit-être inscrite à l’ordre du jour de l’assemblée générale, elle ne peut être invoquée comme un incident de séance. Par ailleurs, le membre en cause doit être en mesure de se défendre.

La séparation des fonctions de président et de directeur général

En vertu des dispositions de l’article 215 CSC (ancien), « les statuts peuvent opter pour la dissociation entre les fonctions de président du conseil d’administration et celle de directeur général de la société». Il s’agit là d’une dissociation facultative des organes. La règle d’inspiration allemande, signifie que la direction effective de la société doit être assurée par « quatre yeux ». La dissociation des fonctions est parfois utilisée pour faciliter la succession d'un PDG sortant : l'ancien PDG occupe les seules fonctions de président du conseil d'administration, avant de reconstituer au profit du DG qui a fait ses preuves les fonctions de PDG. Les nouvelles dispositions imposent la dissociation des fonctions quand la société est admise à la cote de la bourse. La mise en place effective de la dissociation connaîtra une résistance en raison de l’idée que l’on se fait de l’exercice du pouvoir au sein de la société et en raison de son implication sur les rémunérations du président et du directeur général.