Rekabet Hukuku Çerçevesinde İncelenmesi

Bağımsız Çalışanların Toplu Sözleşme Hakkına İlişkin Avrupa Birliği’ndeki Güncel Gelişmeler:

1900’lü yılların başında ABD’deki caz performansı yapan sanatçıların para karşılığı çeşitli konser, gösteri veya performanslara “angaje” olmalarıyla terminolojisi oluşmaya başlayan “gig” terimi, günümüzde, kurumsal dünyanın ve özellikle de dijital ekonominin çeşitli şebeke işlerine para karşılığı “angaje” olan gerçek kişilerin bir çalışan olarak mı yoksa üçüncü taraf olarak mı değerlendirilmesi gerektiği dilemasıyla ikinci baharını yaşamakta.

Gelin bu tartışmaya değişik bir perspektiften göz atalım.

Hızla büyüyen “paylaşım ekonomisi” ekosisteminin merkezinde çevirimiçi platform modelleri ile aracı hizmetler sunan teknoloji şirketleri bulunuyor. Gelişmekte olan bir alan olmasının da etkisiyle henüz genel geçer kabul gören bir tanımı bulunmamasına karşın, “paylaşım ekonomisi” ifadesi ile kastedilen geniş bant internet, cep telefonları ve diğer teknolojilerden yararlanarak mal ve hizmet tedarikçileriyle müşterileri çevrimiçi araçlar aracılığı ile birbirine bağlayan dijital platformlar ifade edilmektedir. Aslında böyle fiyakalı tarif edildiğine bakmayın. Bildiğiniz pazar yeri.

Elbette, pazar yerinin dijitaldeki tezahürü toplumda temas ettiği tüm kesimler için bir taraftan sayısız etkinlikler ve yararlar sağlarken, öte yandan yeni zorlukları da gündeme getirmekte. Bir çevirimiçi platformun, platformunda yer alan üçüncü taraf bağımsız çalışanlar (gig workers)1 karşısında sahip olduğu güçlü ve asimetrik pazarlık gücünü, lehine haksız yarar sağlamak üzere kullanabilmesi ihtimali, bu risklerden birini teşkil etmektedir.

Bu riskin bağımsız çalışanlar lehine giderilmesi ve asimetrik durumun dengelenmesi için, bu yazının devamında rekabet

hukuku da dahil olmak üzere birçok açıdan değerlendirileceği üzere, Avrupa Birliği Komisyonu (“Komisyon”) tarafından bağımsız çalışanlara toplu sözleşme/pazarlık hakkı öngörülmesine yönelik bir çalışma başlatılmıştır.2

“Toplu pazarlık” kavramı, işveren ile işçiler arasındaki çalışma koşulları ve istihdam şartları, istihdam ilişkileri gibi hususların taraflarca müzakere edilmesi olarak tanımlanmakta.3 Konuya ilişkin uluslararası mevzuatta ise geleneksel anlamda “işçilerin” toplu sözleşmeler müzakere etme ve imzalama hakkına sahip oldukları belirtilir.4

Günden güne büyüyen bağımsız çalışanlar kategorisini ise temelde çevrimiçi iş havuzlarından (pool) çalışanlar ve uzaktan

(freelance) çalışanlardan oluşmaktadır. Henüz çalışan uzayında nispeten küçük bir paya sahip olmakla birlikte, hızla artan yeni bir işgücü sınıfını ortaya çıkmıştır.

Her ne kadar bireysel ve proje bazlı bir çalışma çerçevesi çizseler ve -aynı anda birçok farklı tarafa hizmet sunmalarından dolayı- oldukça parçalı bir istihdam ilişkisine sahip olsalar da, bu tür çalışanların kendi işinin patronu mu yoksa çalışan mı oldukları hala gri bir alandadır. Zira, çeşitli ülkeler sosyal kaygılarla bu kişilerin statüsüne yönelik mevzuat yoluyla güvenceler getirmiştir.5

KOMİSYON’UN “TOPLU SÖZLEŞME HAKKI” ADIMI

Esnekliğe ihtiyaç duyan veya buna değer veren ya da ana gelir kaynağının yanında ek olarak gelir elde etmek isteyen kişiler için, bağımsız çalışma ilişkileri geleneksel istihdamda kolayca bulunmayan esneklik ve iş fırsatları sunmaktadır. Bu kişiler hangi zamanlarda, nerede, kimin için, ne kadar çalışacaklarını kendileri kararlaştırabilmekte ve hatta rakip çevrimiçi platformlar da dahil olmak üzere ek işlerde veya iş ilişkilerine taraf olabilmektedirler. Bu bakımdan, bağımsız çalışma ilişkileri tipik bir yarı-zamanlı iş ilişkisinde dahi bulunmayan derecede bir esneklik sağlamaktadır.

Madalyonun diğer yüzünde ise, kamu tarafından ve mevzuat kapsamında sağlanan sosyal güvenlik koruması büyük oranda bağımsız çalışanları içermeyecek şekilde düzenlenmiş olmakta, diğer bir anlatımla yalnızca tipik iş ilişkisini temel almaktadır.

İşte bu sebeple asgari ücretlendirme tarifeleri, ek mesai ödemeleri gibi işveren karşısında çalışanı koruma ve sosyal güvenlik ağı (social safety net) sağlama esasına dayalı hukuki mekanizmalar bağımsız çalışanların tarafı olduğu bu sözleşme ve hizmet sunumu ilişkilerinde korunmamaktadır.

1. Komisyon’un Değerlendirmeleri

Çalışmalarının sonucunda Komisyon, dijitalleşmenin ve işgücü piyasasında artan esneklik ihtiyacının yeni çalışma biçimlerinin ortaya çıkmasına yol açtığnıı tespit etmiştir. Günümüzde giderek artan sayıda kişi platformlar kapsamında veya uzaktan olarak çalışmaktadır.6 Komisyon tarafından, bu yeni atipik çalışma ilişkilerinin, çalışma koşulları ve toplu sözleşmeye erişim konusunda belirsizlik yaratabileceği değerlendirilmiştir.

Komisyon’un konuya ilişkin değerlendirmesinde, özetle, aşağıda yer verilen hususlar vurgulanmıştır:

Bağımsız çalışanlar (örneğin platform çalışanları), çoğunlukla, (i) sunmakta oldukları hizmetlerinin fiyatının belirlenmesi aşamasına dahil olamamaktadırlar (Uber örneğinde uygulanan algoritmik fiyatlama durumunda olduğu gibi) ve (ii) kendi şart ve koşullarını müzakere etmek için bireysel olarak pazarlık gücünden yoksun olabilmektedirler.

Bağımsız veya uzaktan çalışanlar temsiliyet, kazanç ve sosyal güvenlik açısından geleneksel çalışanlar ile benzer zorluklarla karşı karşıya kalabilmektedirler.

Tek çalışanlar (bir çalışanı bulunmaksızın kendi adına ve hesabına çalışanlar), monopson gücüne sahip belirli işgücü alıcıları karşısında güçsüz konumda kalabilmekte ve bu durum da bu kişilerin çalışma şart ve koşulları üzerinde çok az söz sahibi olmalarına yol açabilmektedir.

2. Politika Önerileri ve Değerlendirmeler

Bu değerlendirmeler sonucunda, Komisyon tarafindan gerçekleştirilmesi öngörülen değişikliklerin etki kapsamı, aşağıda paylaşılmakta olduğu üzere, dörtlü bir seçeneklendirme halinde kamuoyunun görüşüne sunulmuştur. 1’den 4’e kadar herbir seçenek bir önceki seçenekte öngörülen koruma kapsamını genişletir nitelikte belirlenmiştir:

1) Kendi emeğini dijital emek platformları aracılığıyla sağlayan tüm tek bağımsız çalışanlar.

2) Dijital çalışma platformları aracılığıyla veya belirli bir asgari büyüklükteki profesyonel müşterilere kendi emeğini sağlayan tüm tek bağımsız çalışanlar.

3) Düzenlenmiş (ve serbest) meslekler hariç olmak üzere, dijital platformlar aracılığıyla veya her büyüklükteki profesyonel müşteriye kendi emeğini sağlayan tüm tek bağımsız çalışanlar.

4) Dijital çalışma platformları aracılığıyla veya her büyüklükteki profesyonel müşteriye kendi emeğini sağlayan tüm tek bağımsız çalışanlar.

3. Rekabet Hukuku Yansımaları

Konuya farklı bir bakış açısı ile rekabet hukuku penceresinden bir değerlendirme yapıldığında görülmektedir ki rekabet hukuku mevzuatının uygulanması ilgili kişinin işçi veya bağımsız çalışan niteliğine sahip olması ile yakın ilişki içerisindedir.

Bir örnek ile açıklamak gerekirse, Avrupa Birliği Adalet Divanı

Poucet et Pistre7 kararında, çalışanların AB mevzuatı kapsamında “teşebbüs” olarak nitelendirilmeyeceği ve bu sebeple işverenler ve çalışanlar arasındaki toplu sözleşmelerin ve görüşmelerin AB rekabet hukuku mevzuatı kapsamının dışında olduğunu kabul etmiştir.8 Nitekim çalışanları teşebbüs olarak kategorize etmeyen bu uygulama ABD mevzuatında da benzer şekilde korunmuştur.9

Türk rekabet politikalarının ve pratiğinin temelini oluşturan 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Kanunu’nda (“Rekabet

Kanunu”) ise “Teşebbüs” ifadesi “Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil

E-PAZARYERLERİ HER YIL NEREDEYSE KATLANARAK BÜYÜYOR. DAHA ÇOK SAYIDA İNSANIN DÜZENLENMEMİŞ RİSKLERİ ÜZERİNE ALARAK BİR PLATFORM BÜNYESİNDE ÇALIŞACAĞI GÜNLER BİZLERİ BEKLİYOR. HENÜZ AKLIMIZA GELMEYEN ÇALIŞMA FORMLARI DA ÖNÜMÜZDEKİ SÜREÇTE BU KERVANA KATILACAKTIR.

eden birimler” olarak tanımlanmaktadır. Hükümde yer alan

“bağımsız karar verebilen” kıstası doğrultusunda hizmet (iş) akdi uyarınca bir şirkete ya da kuruma bağlı olarak çalışanlar teşebbüs tanımının kapsamının dışında tutulmuştur. Buna karşılık, bu durum gerçek kişi teşebbüslerin olamayacağı şeklinde algılanmamalıdır. Nitekim, Rekabet Kurulu’nun birçok kararında gerçek kişiler, “gerçek kişi teşebbüs” sıfatları ile soruşturmaya taraf olmuşlardır.10 Bu demek olmaktadır ki çalışan olarak değerlendirilmeyen üçüncü taraf gerçek kişiler teşebbüs olarak rekabete aykırı fiillerden dolayı sorumlu tutulabilecek ve kendilerine ceza verilebilecektir.

Toplu sözleşme ve pazarlıklar hususunda ise Rekabet Kanunu’nun ilgili 3. Maddesi’nin gerekçesinde “Kuşkusuz, toplu pazarlık esasının kabul edildiği emek piyasası bu tanımın dışındadır” ifadeleri yol gösterici olmaktadır.11 Nitekim, 2 Ocak 2020 tarihli ve 20-01/3-2 sayılı Rekabet Kurulu Kararı’nda “işgücü pazarındaki eylem ve anlaşmalar ile mal ve hizmet piyasalarındaki rekabetin dolaylı olarak engellenmesi de mümkündür” denilmiş ve devamında madde gerekçesinde toplu pazarlık hususuna ilişkin kanun koyucu tarafından yapılan vurgunun toplu iş sözleşmeleri, sendikalar gibi kurumların rekabet hukuku uygulamalarına konu edilip edilemeyeceği tartışması açısından önem taşıyabileceği belirtilmiştir.

4. Değerlendirmeler

Komisyon tarafından, görüş, öneri ve değerlendirmelerin kabul edildiği 5 Mart 2021 ve 28 Mayıs 2021 tarihleri arasındaki süreç içerisinde, büyük bir çoğunluğunu gerçek kişiler oluşturmakla birlikte çeşitli kesimlerden toplam 310 görüş yazısı Komisyon ile paylaşılmıştır.

Komisyon ile paylaşılan gerçek kişi görüşlerin önemli bir bölümünü uzaktan çalışanlar ve Komisyon’un bu adımını olumlu değerlendirenler oluşturmaktadır. Avrupa iş dünyası temsilcileri ise bu düzenlemenin rekabet hukuku kaygılarına yoğun baskı yapmakta ve özetle;

İlişkinin her iki tarafının da rekabet hukuku bağlamında “teşebbüs” olduğu dikkate alındığında, bağımsız çalışan ve işveren arasında ve bu kapsamda bir ilişkiden söz edilemeyeceği,

Bağımsız Çalışanlar’a ilişkin genel bir tasniflendirme yapılmasının hatalı olacağı; ilgili kişilerin çalışma faaliyetlerinin düzeyi ve sıklığı, ana gelir kaynakları olup olmadığı ve farklı işlerde çalışma durumları gibi farklılıkların bulunduğu,

Bağımsız Çalışanlar arasında fiyat tespitine ilişkin anlaşmaların TFEU, Madde 101’de12 yer verilen kartel yasağı kapsamında ele alınmasının gerektiği,

Bağımsız Çalışanlar ve işçiler arasındaki farklılıkların üye devletlerin kendi iç hukuk düzenlemelerine bırakılması gerektiği,

Bu hususa ilişkin Avrupa Birliği genelinde, tüm Üye Devletler’in önceliklerine ve değerlnedirmelerine uygun tek kalıp bir çözümden söz edilemeyeceği,

Komisyon tarafından atılacak her adımın ve ifadenin, kanuni belirlilik ilkesi kapsamında, belirsizliğe yol açmayacak şekilde gerçekleştirilmesi gerektiği, değerlendirmelerini içerir doğrultusundaki görüşlerini Komisyon ile paylaşmışlardır.

Bu çekinceler ile çok benzer doğrultularda, Uber ve Delive

roo tarafından yayımlanan raporlarda işçi-bağımsız çalışan ikilemi, ilgili şirket ve iş modeli açısısından açıklanması gereken bir risk olarak belirtilmiştir.13 14

Nitekim, 24 Haziran 2021’de Deliveroo’nun Londra Menkul Kıymetler Borsası’ndaki hisse fiyatı, Deliveroo’nun sürücülerinin bağımsız çalışan olduğunu onaylayan mahkeme kararının ardından aynı gün içerisinde yaklaşık %9 artışla 2,51 sterlinden 2,74 sterline bir yükseliş göstermiştir.15

Buna karşılık İspanya’da ise, hizmet veya çalışma koşullarının algoritma ile belirlendiği dijital platformlarda ücretli teslimat hizmeti sunan kişiler için işçi olduğu karinesi getirilmesini öngören yasa tasarısının kabul edilmesinin ardından, 30 Temmuz 2021 tarihinde Deliveroo İspanya operasyonlarını sonlandırmaya yönelik bir çalışma içerisinde olduğunu açıklamıştır.16 İlgili yasa kapsamında ilgili şirketlerin -yaklaşık sayısı 17,000 olan- teslimat çalışanı ile olan ilişkilerin kanuna uyumlu hale getirilmesi için 90 günlük bir uyum süresi öngörülmekteydi.17

BURADAN NEREYE?

Dünyada endüstri tarihindeki gelişmelere baktığımızda, mekanik hayatımızın dijitale yansıyan halinin de aslında daha önce karşılaşılmamış bir sorun gündeme getirmediği görülecektir. Sermaye ile çalışan arasındaki ilişkinin değişik formları Dünya’daki temel siyaset akımlarıyla harmanlanarak günümüzdeki halini aldı. Öyle ki, demokrasi ile yönetilen toplumlarda gig ekonomisi çalışanlarının sosyal hakları tartışılıyorken, otoriter yapılı toplumlarda dolar milyarderi iş adamlarının “kendi işlerine sahip olup olmadıkları” tartışılmakta. Komisyon’un çalışmasının çalışan hakları açısından önemli bir adım olacağını düşünüyoruz. E-pazaryerleri her yıl neredeyse katlanarak büyüyor. Daha çok sayıda insanın düzenlenmemiş riskleri üzerine alarak bir platform bünyesinde çalışacağı günler bizleri bekliyor. Henüz aklımıza gelmeyen çalışma formları da bu kervana katılacaktır. Dünya’nın bu gelişmeye regülasyonlar yoluyla dengeli bir ayar vermesi kaçınılmaz görünüyor. Tıpkı 1900’lerin başındaki sendika hareketleri gibi, günümüzde çalışanların artık “dijital” örgütlenmelerle pazarlık gücü kazanacağı bir çekişmenin şafağındayız. 4

Dipnotlar:

(1) Esnek Ekonomi (GIG Economy) olarak da adlandırılan işbu çalışma modeli kapsamında, geleneksel ekonomi ve istihdam modellerinden farklı olarak çalışanlar hizmet sundukları şirketlere bağlı olmaksızın kısa süreli veya proje bazlı olarak çalışmaktadırlar.

(2) https://ec.europa.eu/competition-policy/publicconsultations/2021-collective-bargaining_en (3) Uluslararası Çalışma Örgütü, 154 sayılı Sözleşme, Madde 2. “bir tarafta bir işveren, işverenler grubu veya bir veya daha fazla işveren örgütü ile diğer tarafta bir veya birden fazla çalışan örgütü arasında; (a) çalışma koşullarının ve istihdam şartlarının belirlenmesi; (b) işverenler ve çalışanlar arasındaki ilişkilerin düzenlenmesi; ve/veya (c) işverenler veya örgütleri ile çalışan örgütü veya örgütleri arasındaki ilişkilerin düzenlenmesi konularında gerçekleştirilen tüm müzakereler” (4) Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı “İşçiler ve işverenler veya bunların ilgili kuruluşları, topluluk mevzuatı ile ulusal yasalar ve uygulamalara göre uygun düzeylerde toplu sözleşmeler müzakere etme, imzalama ve menfaat ihtilafı olması halinde, grev dahil kendi çıkarlarını korumak için ortak eylem yapma hakkına sahiptir.” https:// sbb.gov.tr/wp-content/uploads/2018/11/Avrupa_Birligi_Temel_Haklar_Sarti%E2%80%8B.pdf (5) Örneğin İspanya’da 20/2007 sayılı Kanun (Estatuto del trabajo autónomo) ile bu atipik çalışanlar için “ekonomik olarak bağımlı serbest çalışan” (Trabajador autónomo economicamente dependiente) şeklinde yeni bir sınıflandırması oluşturulmuştur. Platform Çalışanlarını Yasal Güvenceye Kavuşturmak: Sorunlar Ve Çözüm Önerileri; Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi - 2021/1 Sayfa 678

(6) Benzer bir tespit olarak McKinsey tarafından Temmuz 2020’de yapılan bir ankete katılan 800 küresel yöneticinin yaklaşık yüzde 70’lik bir kısmı, önümüzdeki iki yıl içinde yer aldıkları projelerde daha fazla bağımsız çalışana yer verebileceklerini belirtmiştir. [McKinsey, COVID-19 sonrası İşimizin Geleceği Raporu]

(7) C-159/91 ve C-160/91 Poucet et Pistre [1993] ECR I 637; EU:C:1993:63 Kararları.

(8) Benzer kararlar için bknz. Albany Decision (case C-67/96) [EU:C:1999:430]; KNV Kunsten Decision (case C-413/13) [EU:C:2014:2411]

(9) Clayton Act, Section 6

(10) Bknz. 17-30/494-216; 12-01/8-5; 08-12/130-46; 07-28/25689; 05-44/636-168 sayılı Rekabet Kurulu Kararları

(11) Rekabet Kanunu Madde Gerekçeleri. https://www.rekabet.gov. tr/tr/Sayfa/Mevzuat/4054-sayili-kanun/madde-gerekceleri (12) Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma (“TFEU”), Madde 101 “Üye devletler arasındaki ticareti etkileyebilecek nitelikte olan ve amacı veya etkisi iç pazardaki rekabetin engellenmesi, kısıtlanması veya bozulması olan ve özellikle aşağıdaki nitelikleri taşıyan tüm teşebbüsler arası anlaşmalar, teşebbüs birliklerinin kararları ve uyumlu eylemler iç pazarla bağdaşmaz ve yasaktır: a) doğrudan veya dolaylı olarak, alış veya satış fiyatlarını veya diğer ticaret koşullarını belirleyen,[…]”

(13) “Sürücüler [üçüncü taraf] bağımsız yükleniciler yerine çalışan, işçi veya çalışan-benzeri olarak sınıflandırılırsa Şirketimiz [bu durumdan] olumsuz etkilenecektir.” “Uber 2020 Annual Report”, https:// s23.q4cdn.com/407969754/files/doc_financials/2021/ar/FINALTypeset-Annual-Report.pdf

(14) “Sürücü modelimiz veya sürücü statüsüne yaklaşımımız ve işletme uygulamalarımıza karşı kanuni yollara başvurular başarılı sonuçlanırsa veya yasal değişiklikleri sürücülerimizi çalışan olarak yeniden sınıflandırmamızı gerektirirse, Şirketimiz olumsuz etkilenecektir.” “Deliveroo Half-year Report” https://ir.design-portfolio.co.uk/ viewer/28/18660

(15) https://www.londonstockexchange.com/stock/ROO/deliverooplc/company-page

(16) “Proposal to end operations in Spain”, https://ir.design-portfolio. co.uk/viewer/28/18607

(17) https://www.reuters.com/business/sustainable-business/gigeconomy-riders-spain-must-become-staff-within-90-days-undernew-rule-2021-05-11/