La caída de un faro, no de un derecho
Profesor de Derechos Humanos y Derecho Constitucional (UBA y Palermo).
El fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre aborto del pasado viernes 24 de junio en el caso Dobbs es, sin duda, un enorme retroceso para la libertad y la igualdad de las mujeres en ese país. A partir de ese triste día, las mujeres que deseen ejercer su autonomía deberán peregrinar a aquellos Estados en los que sus derechos sean respetados. Como esa migración será costosa, una vez más, serán las mujeres más pobres las que se verán más afectadas en el ejercicio de un derecho fundamental.
La decisión presagia ser también un retroceso para la vigencia de otros derechos reproductivos y de muchos otros derechos que encontraban su fundamento en la lectura que la Corte había hecho de la Enmienda 14 en Roe (1973), el fallo que la Corte revirtió con su decisión en Dobbs.
Pero, ¿por qué este debate constitucional local debería interesarnos a quienes no habitamos los Estados Unidos? ¿Por qué la decisión del tribunal de un país llegó a los titulares de todos los diarios del mundo y llevó a líderes de democracias liberales, como Emmanuel Macron, a expresar “su solidaridad con todas las mujeres cuyas libertades han sido puestas en riesgo”?
Porque los argumentos de la Corte en el caso Roe se habían convertido en un faro para quienes defendían los derechos de las mujeres y la autonomía de las personas en general alrededor del mundo por los últimos 50 años.
Ese faro cayó, pero no el derecho. Dada la importancia del impacto que el caso Roe ha tenido en el debate de muchos países sobre la regulación del aborto, es conveniente subrayar qué es lo que la Corte ha dicho y qué es lo que no ha dicho en el caso Dobbs, pues esta decisión será también usada o manipulada en el debate sobre aborto alrededor del mundo a partir de hoy.
Primero en Roe, y luego, en 1992, en el caso Casey, se encontraba en discusión la existencia o no del derecho constitucional de la mujer a interrumpir voluntariamente el embarazo. En la primera de esas decisiones el Tribunal interpretó que cuando la Enmienda 14 de la Constitución de los Estados Unidos prescribe que los Estados – equivalentes a nuestras provincias – no pueden privar a ninguna persona de su libertad, debía entenderse que protegía la libertad de la mujer a decidir sobre su propio cuerpo reconociendo el derecho constitucional implícito a la privacidad o a la intimidad.
En consecuencia, sostuvo el Tribunal, ninguna ley estatal podría prohibir y mucho menos penalizar el aborto durante los primeros seis meses de gestación (momento a partir del cual se considera que el feto es viable). Complementariamente, en Casey, la Corte interpretó que la Constitución federal protegía la libertad de “tomar decisiones íntimas y personales” que sean “centrales a la dignidad y a la autonomía personal”.
En el reciente caso Dobbs se debatía la constitucionalidad de una ley del Estado de Mississippi que prohibía la realización de un aborto luego de la semana 15 de embarazo, varias semanas antes del momento en que el feto fuera viable.
La Corte, entonces, debía decidir si esa ley era inconstitucional confirmando los argumentos de Roe y de Casey, o si, por el contrario, era constitucional basándose en argumentos diferentes, revirtiendo esos dos precedentes. El Tribunal concluyó esto último sobre la base de que la interpretación de la Constitución expresada en Roe y en Casey era incorrecta, sosteniendo que no es posible encontrar en esa norma fundamental ninguna referencia explícita o implícita al derecho de la mujer a decidir la interrupción del embarazo y que, por lo tanto, las legislaturas de los Estados pueden regular (permitir, prohibir o penalizar) el acto de interrumpir la gestación.
En palabras del juez Brett Kavanaugh, el juez designado por Donald Trump y parte de la mayoría del Tribunal que decidió el caso: “Los nueve miembros de esta Corte que no han sido elegidos por el voto no poseen la autoridad constitucional de anular lo decidido en un proceso democrático”. El juez remató afirmando que el fallo “reestablece la autoridad del pueblo para decidir sobre el tema del aborto a través del proceso democrático de autogobierno”.
En síntesis, la Corte en Dobbs, en primer lugar, no ha sostenido que existe un obstáculo constitucional en los Estados Unidos a la permisión legal de la interrupción voluntaria del embarazo. Al sostener que no hay un derecho constitucional federal de la mujer a decidir sobre su propio cuerpo, habilita a los Estados que decidan hacerlo a prohibir el aborto o penalizarlo, pero no impide que aquellos Estados cuyas legislaturas lo permitan – en la línea señalada en Roe – se vean inhibidos de legislar en ese sentido.
En otras palabras, la Corte establece que el pueblo decida qué quiere hacer con el aborto, dejando los derechos de las personas en manos de la decisión de la misma mayoría que en muchos casos los amenazan. Esto producirá una enorme grieta entre Estados en lo que respecta al ejercicio de la autonomía personal, produciendo lo que algunos han llamado una verdadera “balcanización” jurídica. En segundo lugar, y consecuentemente, la ley de Mississippi declarada constitucional por la Corte no prohíbe el aborto en todos los casos, sino luego de la semana número 15 de gestación.
Este punto es importante porque indica que para la Corte no habría ningún impedimento constitucional para la realización de un aborto antes de esa semana, aunque no objetaría si se lo prohibiera a partir de un momento más temprano o si no se establecieran excepciones. En otras palabras, el Tribunal no menciona nunca la existencia de una protección constitucional del derecho a la vida del feto. Estas definiciones no convierten al fallo en menos grave de lo que es, pero es preciso advertir que no establece, ni siquiera bajo esta retrógrada decisión, la prohibición de despenalizar el aborto.