Hay que incentivar la honestidad
El alarmante nivel de corrupción en que nuestro país se encuentra sumergido se debe no sólo a la proliferación de funcionarios venales, sino también a la actuación de empresas que, con el afán de verse beneficiadas en sus negocios, corrompen o se dejan corromper. Podría afirmarse que la ausencia de sanciones penales para ellas constituye un fuerte estímulo a emprender turbios negociados, pues de ser descubiertas –y no siempre lo son– los únicos perjuicios que se ven obligadas a afrontar son los honorarios de los abogados que contraten para defender a los ejecutivos o empleados imputados; o bien las indemnizaciones que logran acordar con ellos. En la misma columna del debe podría computarse también el demérito a su imagen comercial, no siempre fácil de mensurar en términos económicos.
Pero esta situación, que urge enmendar, cambiará de aprobarse la ley que el Poder Ejecutivo ha enviado al Congreso de la Nación, en tratamiento ante la Cámara de Diputados. En ella se establece que cuando el delito contra la administración pública del que una empresa pudiere resultar beneficiada fuere cometido por sus dueños, socios, accionistas, directores, gerentes, apoderados, representantes, empleados, y aun por sus contratistas, agentes, distribuidores o proveedores, se le aplicarán a dicha empresa, entre otras penalidades, multas del 1% al 20% de sus ingresos brutos anuales, correspondientes al año anterior del hecho. El cambio que habrá de operar es radical y no pasa inadvertido en el ámbito empresario.
Sin embargo, en un giro extremo, de no contemplarse ninguna sanción para las empresas, el proyecto aludido pasa a adoptar un peligrosísimo criterio de responsabilidad objetiva, ajeno al derecho penal, en el cual las compañías involucradas, aun cuando hayan hecho todo lo posible para evitar el delito, a pesar de haber implementado con anterioridad un adecuado programa de integridad y aun cuando celebren un acuerdo con el fiscal para suministrar, en carácter de “arrepentidas”, datos o información relevante para el esclarecimiento del hecho, igualmente serán castigadas, en el mejor de los casos, con el 1% de sus ingresos brutos anuales. El proyecto establece que la existencia de un programa de integridad o la celebración del referido acuerdo serán consideradas “atenuantes”, pero no “eximentes” de pena, y que en ningún caso la multa podrá ser inferior al 1%.
¿Cuál es, frente a este escenario, el incentivo para que las empresas hagan las cosas bien, diseñen y ejecuten programas de integridad, códigos de ética, matriz de riegos, capacitaciones, investigaciones internas, canales de denuncia y cualquier otra medida destinada a prevenir delitos de corrupción, si de todos modos, a pesar de sus mejores empeños, serán sancionadas con un pena pecuniaria gravísima, que ni siquiera habrá de tener en cuenta el beneficio obtenido, sino los ingresos brutos anuales, lo cual sin duda afecta el principio de proporcionalidad?
Lo que debería contemplarse en la ley es un criterio de responsabilidad subjetiva. La empresa debería ser castigada por la comisión de un hecho propio, que en el caso sería organizarse en forma deficiente. En las estructuras societarias grandes, y aun en las medianas, no siempre es posible controlar a la totalidad de los dependientes, y menos a los socios del negocio (agentes, proveedores, distribuidores, contratistas). Por tal razón, que no puede ser desconocida para los legisladores, si una empresa hace todo lo que está a su alcance para actuar dentro de la ley y posee un programa de integridad sólido y consistente, el hecho delictivo que no puede evitar no debería serle reprochado penalmente.
El proyecto comentado –que está bien inspirado porque busca combatir la corrupción y tiende a fomentar la transparencia entre los sectores público y privado– debe evitar, en el Congreso de la Nación, desviarse de los postulados que informan el derecho penal, en especial el que no admite la aplicación de criterios de responsabilidad objetiva. Esta encomiable aspiración de reducir un flagelo que ha llegado a límites intolerables para cualquier sociedad sólo podrá emprenderse con éxito si los jueces y fiscales llamados a investigar están exentos de sospecha. Urge, por lo tanto, que el Consejo de la Magistratura concluya cuanto antes la auditoría dispuesta sobre los tribunales federales y adopte las medidas que corresponda, para bien de la República y para bien de los magistrados que logren superar el test.