Derecho al techo para el menor
El derecho español siempre entendió que quien quedaba a cargo de la custodia de los hijos menores luego de una separación tenía preferencia en la adjudicación del inmueble para la crianza, si hubiera solo uno, dando clara preeminencia a la protección de la minoridad.
Nuestro derecho es similar, pero otorga un margen de discrecionalidad al juez para fijar al excónyuge que lo solicite una renta compensatoria por no haber sido adjudicatario del techo. El derecho sucesorio argentino contempla normas protectoras de la viuda similares para el uso y usufructo vitalicio y gratuito de la vivienda conyugal cuando no tenga otros bienes, sin referirse la ley al cese de dicho derecho si la viuda contrae nuevas nupcias.
El diario El País de España presentó días pasados el caso del padre de unos menores, divorciado, que antes de concretarse la separación de bienes debió ceder el uso del inmueble en favor de la madre y los hijos. Pasado un tiempo, se incorporó como ocupante de aquel inmueble la nueva pareja de la madre, ante lo cual la expareja reclamó judicialmente. Para compensarlo, la Justicia le redujo la cuota alimentaria que abonaba hasta ese momento, medida que no satisfizo al padre, quien apeló lo dispuesto. El tribunal de apelación anuló entonces la reducción alimentaria autorizada en primera instancia y estableció que el derecho preferencial de los menores cesaría en cuanto se produjera la liquidación de los bienes gananciales, entre ellos el inmueble en cuestión, sin que se determinara cuándo ello habría de ocurrir.
La resolución tiene de novedoso que posterga el interés de los menores en pro de una solución que entiende más justa, evitando así que la nueva pareja de la madre se mude al inmueble aprovechando el beneficio que la minoridad de los hijos de su compañera le brindaba. En otros casos, el privilegio de no concretar la separación de bienes gananciales que involucran inmuebles que podían ser hogar para los niños se mantenía mientras hubiera menores de edad, con independencia de la convivencia con una nueva pareja. No ha sido así en este caso, he allí la novedad, pues luego del divorcio la referida sentencia libera al excónyuge de tener que esperar que los menores alcancen la mayoría de edad para pedir la liquidación del inmueble.
Sin perjuicio de que, en materia de derecho de familia, aquí y en España, cada caso tiene particularidades propias, y entendiendo que hay pocas soluciones generales teóricas que contemplen todas las situaciones posibles, no deja de ser llamativa la preferencia que se otorga a un derecho patrimonial tradicionalmente postergado por sobre los que atañen a los menores, siempre dignos de la mayor protección. El de la vivienda, por cierto, es uno de los principales a tener en cuenta en tal sentido.
En nuestro Código Civil y Comercial el juez tiene muy amplias facultades para resolver la cuestión y sería muy dudoso que arribara a una solución como la del tribunal español, al menos sin introducir variantes que dejen a salvo el derecho de los menores mientras lo sean.
En síntesis, lo resuelto en España constituye una decisión novedosa y cuanto menos dudosa que prioriza uno de los derechos en juego en perjuicio del de la minoridad, siempre digno de mayor protección.