Aborto y justicia
El 13 de marzo de 2012, la Corte Suprema de Justicia en la causa “F.A.L.s/Medida autosatisfactiva” produjo un fallo reñido con el principio de separación de poderes, ya que erigiéndose como “legislador” creó un nuevo inciso para el art. 86 del Código Penal; y ese antecedente es invocado por quienes están a favor del derecho al aborto, siendo que el mismo no guarda relación con la ley que está discutiendo el Congreso.
1° El Código Penal argentino en su art. 85, pena el aborto, ya que en consonancia con el art. 19 del Código Civil y los tratados internacionales receptados en el art. 75 inc. 22 de la C.N. se considera que la vida comienza desde la concepción en el seno materno, y de allí que el aborto sea considerado como delito contra la vida.
Pero a continuación el art. 86 del mismo código, dispone que el aborto no será punible
a) si es para evitar un peligro para la vida o la salud de la madre;
b) en caso de violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer “idiota o demente”.
Sin embargo, en el caso “F.A.L” la Corte ha hecho una interpretación “amplia” del segundo supuesto y en virtud de la cual crea un 3er. inciso según el cual, tampoco es punible, no solo la mujer “idiota o demente” sino cualquier mujer violada, siendo que el mismo Tribunal reconoce que podrán darse “casos fabricados”, ya que al no exigirse prueba alguna, basta que la mujer alegue que fue “violada” para que el aborto no sea punible.
2° Dentro de nuestro sistema de control de constitucionalidad confiado al Poder Judicial a fin de mantener la supremacía de la Ley Fundamental (art. 31 C.N) los fallos de la Corte Suprema de Justicia, como último tribunal, solo producen efectos en el caso en que se emite el pronunciamiento pero no se extienden a otros casos en los cuales se deberá ocurrir igualmente ante el Alto Tribunal para obtener un fallo similar, siempre y cuando los hechos sean semejantes, pero que de manera alguna obligan ni a la Corte ni a otros órganos judiciales a respetar el precedente frente a un caso basado en un cuadro fáctico diferente. Igualmente debe tenerse presente que la propia Corte puede variar su jurisprudencia, bien por la incorporación de nuevos miembros o por el cambio de criterios a través del tiempo.
3° En esta sintonía, resulta evidente la falta de concordancia de lo resuelto en “F.A.L” frente a la ley que hoy se debate y que lleva a distinguir entre despenalizar y legalizar.
En efecto: en “F.A.L” la Corte solo decidió que la despenalización del aborto en el caso de cualquier mujer violada es constitucional, lo cual supone que a pesar de haberse cometido un delito, el Estado no perseguirá penalmente ni impondrá pena alguna a quien lo haya cometido.
Por el contrario la nueva ley procura legalizar el derecho al aborto, -su objeto según el art. 5° es “el derecho de interrumpir voluntariamente el embarazo”es decir, que el propio Estado admite la existencia de un derecho brindando incluso la asistencia para que el mismo pueda tener lugar.
En la despenalización, el delito sigue existiendo como tal en tanto en la legalización deja de ser delito para convertirse en derecho.
4° Pero lo decisivo en esta cuestión es que el caso “F.A.L” no puede ser tenido como precedente frente a la ley que crea el derecho al aborto, precisamente por contemplarse un encuadre fáctico distinto y que lleva a que no puedan aplicarse los fundamentos de aquél pronun- ciamiento.
Así, el único hecho que generó esa sentencia fue una violación sin considerar si la mujer era “idiota o demente” o no padecía ninguna incapacidad y legitimó la constitucionalidad de la despenalización de la misma.
En cambio la nueva ley abarca estos supuestos.
Como derecho: a) en los dos casos del hoy art. 86 del C.Penal, esto es, peligro de salud para la madre y violación de cualquier mujer, eliminando la calificación de “idiota o demente” como se resolviera en “F.A.L”;
b) sin causa alguna dentro de las primeras 14 semanas del embarazo;
c) por inviabilidad de vida extrauterina como delito: a partir de la semana 15, pero reduciendo notoriamente la pena y facultando al juez a dejarla en suspenso teniendo en cuenta “los motivos que impulsaron a la mujer o persona gestante a cometer el delito, su actitud posterior, la naturaleza del hecho y la apreciación de otras circunstancias”; es decir, que en la práctica el derecho de la madre para matar al ser vivo que no forma parte de su cuerpo sino que lo lleva en su vientre -pues no otra cosa es al aborto, llámeselo como se lo quiera llamar- podrá tener lugar en cualquier momento del embarazo y por cualquier motivo.
5° Por todo ello en caso de violación, el fallo “F.A.L” no tiene valor alguno ya que el mismo declaró constitucional la despenalización del aborto siendo que hoy ese supuesto ya no es más una excepción al delito de aborto sino lisa y llanamente un derecho de la mujer. Pero tampoco “F.A.L” sirve de antecedente para el caso del aborto practicado hasta la semana 14 (derecho) o el posterior a ella (delito) y con la amplitud que la ley le da, tanto temporal como causalmente, ya que en ninguno de estos supuestos se está en presencia de una violación, único hecho considerado en “F.A.L”; siendo que por el contrario dichos casos podrían llevar a la Corte a declarar la inconstitucionalidad de la ley por violentar los tratados internacionales que tienen jerarquía superior a las leyes y que garantizan la vida desde la concepción.
“En la despenalización el delito sigue existiendo como tal, en tanto que en la legalización deja de ser delito para convertirse en derecho.”