“La Argentina no tiene futuro si no es capaz de vivir con las reglas que se da a sí misma”
Juez Rosenkrantz: “Argentina no tiene futuro si no es capaz de vivir con sus propias reglas”
—¿Por qué se peleó con Lorenzetti apenas fue designado?
—Fue una discusión respecto de cuál era el modo correcto de proceder en la transición. El resultado fue producto de nuestra exacerbada emocionalidad, pero lo doy por superado.
—¿Sintió que no estaban cumpliendo con la investidura?
—Seguí las reglas. Había mecanismos menos cruentos para alegar acuerdos.
—Se habló mucho de su excelencia académica, pero también de su falta de experiencia en el ámbito de la práctica judicial. Pero cuando asumió, Lorenzetti tampoco tenía experiencia. ¿Las aptitudes políticas se desarrollan o es un atributo que se tiene o del que se carece?
—Es una pregunta multidimensional porque depende de muchas consideraciones diferentes. Por ejemplo, cuál uno entiende que debe ser el rol de una Corte, de su presidente, cuál es el modo de funcionamiento de una Corte en particular. Es importante entender que las Legislaturas y tribunales de justicia tienen dos funciones esencialmente diferentes. Una Legislatura crea normas. Un tribunal de justicia resuelve casos aplicando normas. En todos los casos habrá alguna decisión, cosa que no sucede en las legislaturas. Un presidente de una Corte Suprema tiene que ser capaz de hacer que sus pares razonen del modo por el cual será más probablemente que se llegue a la verdad jurídica. No creo que las habilidades propias de un líder de una bancada en un Congreso sean las mismas que las de un presidente en un tribunal de justicia, sobre todo dado el modo de funcionamiento actual de la Corte, que pasó de un modelo de poder muy concentrado a un modelo de responsabilidad desconcentrado, distribuido. Lo que la Corte haga o deje de hacer es responsabilidad de todos los ministros por igual.
—Su predecesor dijo: “No buscamos la verdad, buscamos resolver conflictos”. Y el predecesor de su predecesor, Enrique Petracchi, dijo: “Todos los jueces son políticos, lo sepan o no. Son como los cangrejos, que son crustáceos aunque no lo sepan”. Lo veo sonreír. ¿Comparte esas visiones?
—Si lo que se quiere decir es que los tribunales de justicia no están vinculados por el derecho, sino por la política, es un gran error. En el derecho, no sé si hay verdad, pero hay corrección. En la política hay consenso. Los tribunales de justicia tienen que ser tribunales donde se aplica el derecho. Nuestros constituyentes, cuando exigieron que los ministros de la Corte fueran abogados presupusieron que se iba a decidir de acuerdo a derecho. Si lo que se quiere decir es que los jueces de la Corte están liberados de las restricciones que nos impone el derecho, estoy en desacuerdo con esas citas.
—¿Usted es el más aséptico políticamente de sus pares?
—No los conozco tan íntimamente. Yo tuve una importante militancia política. Mi padre fue diputado por la Unión Cívica Radical Intransigente en el 58, mi madre era maestra, dirigente de Ctera. Tuve y tengo opinión política, y no creo que sea inconveniente para un juez haber transitado por la política. Tiendo a pensar que nadie entra con malas intenciones a la política, de modo que el tránsito por la política es más bien un activo que un pasivo en la vida personal de un hombre.
—Que Sérgio Moro sea el ministro de Justicia del presidente Bolsonaro y haya sido propuesto por él para ser miembro del Supremo Tribunal de Brasil, el equivalente a nuestra Corte Suprema, ¿mella, pone en discusión su condena a Lula?
—La pregunta que me resulta más interesante es si debería mellar y mi respuesta es no.
—Parte de la tirantez interna en la Corte consiste en restarle el poder que ejerció durante sus tres mandatos su predecesor, donde no había nombramientos, ascensos ni traslados a otros ámbitos judiciales, si no se contaba con el aval, no del resto de los miembros de la Corte, sino exclusivamente del presidente. ¿Era excesivo ese poder de su predecesor o en su caso se lo limita indebidamente?
—Me siento muy cómodo con este modo de funcionamiento. Antes no había duda de que en temas jurisdiccionales todos contábamos como uno, ahora todos contamos como uno en temas jurisdiccionales y administrativos. Esta es una institución donde la mayoría decide su modo de funcionamiento y es una buena manera en un país que quiere ser una república. Cuando no me toque ser presidente voy a estar contento de poder contribuir de igual a igual con todos los demás a todos los desafíos que tiene la Corte por delante.
—Héctor Marchi, el secretario de Administración y titular del Comité de Inversiones de la Corte, tiene una figura muy cuestionada públicamente desde diversos sectores. ¿Pensó alguna vez en desplazarlo?
—Intenté sustituirlo. No era una crítica personalizada en su desempeño, sino que si el presidente tenía la responsabilidad de administrar la Corte, lo debía poder hacer con gente de su confianza. Mis pares estuvieron en desacuerdo. Como todo lo que se hace en una Corte se decide por mayoría, se votó y perdí.
—¿Pensó producir cambios en la Dirección de Captación de Comunicaciones, vulgarmente conocida como pinchadura legal de teléfonos?
—Esa caracterización me parece denostativa. Tenemos que tener la madurez necesaria para entender que hay ciertas funciones que todo Estado que quiere protegerse a sí mismo y a sus ciudadanos debe llevar adelante. Se debe hacer con protocolos que protejan lo que queremos prote
“La única manera de vivir con otros es el derecho, el invento civilizador más importante.” “No creo que sea inconveniente para un juez haber transitado por la política.”
ger. En este caso es la privacidad. Estamos trabajando en consensuar algunos cambios para mejorar lo mejorable.
—¿A qué atribuye que los jueces de Comodoro Py no hayan asistido al discurso de apertura del año judicial, mientras que lo hacían cuando usted no presidía la Corte?
—Solo puedo compartir conjeturas. Una es problemas de agenda. Otra, porque nunca ejercí en el ámbito del derecho penal y no conozco personalmente a los jueves de Comodoro Py.
—En el blog especializado en derecho La Causa de Catón, un artículo lleva el título “Rosenkrantz contra todos”, y dice: “Los últimos fallos de la Corte Suprema evidencian una clara división asimétrica entre dos estilos de razonamiento judicial”. ¿Podría sintetizar esos dos estilos asimétricos?
—Una vez le preguntaron a Freud cómo se hace famoso un académico, y él respondió que es muy fácil, hay que exagerar. Lo que ahí se dice es una exageración. Nosotros estamos muy acostumbrados a pensar binariamente. Los matices nos cuestan. La principal virtud judicial es la actitud para ponderar. Hay maneras diferentes de concebir la responsabilidad primaria de un juez. Yo soy bastante ceñido a los textos y a las tradiciones de interpretación de los textos. Hay otros jueces que son un poco menos ceñidos porque tienen una concepción del rol judicial diferente.
—¿Qué piensa del pedido del expediente de la causa Vialidad solicitado por los otros miembros de la Corte?
—Ese tema está pendiente de reasunción por la Corte, por lo que le pido que me conceda no pronunciarme al respecto.
—Se le atribuye a Alberto Fernández haber sido la persona que solicitó a la Corte que lo hiciera. ¿Fue así? —No me consta.
—¿Que recurrentemente haya fallos en los que usted está en disidencia con los demás miembros de la Corte obedece a una diferencia conceptual que va más allá de los matices?
—La gran mayoría de las decisiones son unánimes. Ha habido disidencias en casos muy importantes y muy representativos. —¿En mayor proporción desde que usted la preside?
—Hubo momentos de grandes disidencias. Petracchi escribía muchas disidencias. Hay Cortes en las que los jueces no pueden comunicar el modo en el que votan. Creen que las disidencias dan razones para pensar que en el derecho hay muchas decisiones posibles. El derecho da respuestas correctas, a veces nos es difícil identificarlas, pero están. Las disidencias, en el mundo lego, dan la sensación de que… —Mitad de la biblioteca a favor y mitad en contra.
—Exacto. Esa expresión no refleja la actitud que debe tener ni un juez ni una ciudadanía. Todos debemos pensar que hay una respuesta correcta y a veces nos es difícil encontrarla. Si pensamos que no hay respuesta correcta, el derecho se convierte en un fenómeno de poder, y si el derecho se convierte en un fenómeno de poder se socava a sí mismo. El derecho es un gran invento que nos permite vivir unos con otros, independientemente del poder que podamos ejercernos recíprocamente. Si lo socavamos, nos quedamos sin nada que haga posible la vida civilizada.
—¿Es exagerada la percepción de que usted no tiene una muy buena relación con sus pares?
—Es incorrecta. Muchas veces tenemos desacuerdos importantes, pero también tenemos muchos acuerdos. Todos sabemos que somos parte de un colectivo y que el funcionamiento y la reputación del colectivo dependen de cada uno de nosotros.
—¿Qué lo llevó a votar del modo que lo hizo en el 2 por 1? ¿Lo afectó en algo la reacción de la sociedad?
—No tenía duda de que votar como lo hice era lo correcto, por muchas razones técnicas y por la convicción de que la barbarie no se puede terminar con barbarie. Los derechos humanos se nos conceden por el mero hecho de que portamos humanidad, y todos portamos humanidad. Son derechos para todos. La reacción me sorprendió, la entendí, emocionalmente la compartí y por eso el momento fue difícil para mí. Tuve la convicción de que fui elegido para fallar de acuerdo con la razón y no con las emociones, y por eso hice lo que hice.
—¿Hubo un exceso de garantismo al prohibir la retroactividad de una disposición penal más gravosa?
—No hubo exceso de garantismo, retroactividad de la ley penal más gravosa es un punto central de una visión liberal respetuosa de los derechos fundamentales que tiene que tener toda república. Por eso voté como voté, en soledad. Fue un momento difícil. Consideré que una ley que había sido aprobada por todo el Senado, toda la Cámara de Diputados menos uno, endosada por la ciudadanía, era una ley inconstitucional. También con la convicción de que el rol que me cabe requiere muchas veces tomar decisiones que son impopulares.
—¿Fue un error haber aceptado ser miembro de la Corte en comisión sin aprobación previa del Senado?
—Estaba en Paraguay cuando me llamó el doctor Garavano y me dijo que el Presidente había decidido nominarme para la Corte. Me preguntó si aceptaba y le dije déjemelo pensar. Después me dijo que el nombramiento iba a ser en comisión, y le dije déjemelo pensar más. Empecé a analizar la cuestión del nombramiento en comisión. Es una atribución que la Constitución le da al presidente, que se ejerció durante muchos mandatos constitucionales, de modo que no tenía duda respecto de la juridicidad del acto y acepté. Despertó una enorme reacción, incluso de mucha gente que miraba con simpatía la designación y al Gobierno. Si la pregunta es retrospectiva, diría que, analizando paso por paso, no me arrepiento, creo que hice lo correcto. Si hubiera sabido que habría los hechos políticos que sucedieron, lo pensaría nuevamente. —¿Cuando conoció al presidente Macri?
—Puedo contar una anécdota que refleja mi intuición política. Yo era rector de la Universidad de San Andrés, y el centro de estudiantes invitaba a personalidades de la política con bastante asiduidad. Fui a darle la bienvenida al presidente Macri, que me saludó casi sin mirarme, y me dio la sensación de que con esa impronta no podía ganar ninguna elección. Esto debe haber sucedido en el año 2011 o 2012. Así lo conocí. No creo que él recuerde ese intercambio.
—¿Después no volvió a verlo hasta que lo nombró miembro de la Corte?
—Una vez más, en 2012. Me invitaron a un almuerzo con treinta intelectuales, académicos, profesionales. Creo que ni siquiera nos presentamos. —Podríamos decir que, prácticamente, no lo conocía.
—No lo conocía. También me sorprendió que, una vez nominado, tampoco deseara conocerme. Me pidieron que me reuniera con la vicepresidenta, pero el Presidente no quiso conocerme. —¿Cuál es su relación con Fabián Rodríguez Simón?
—Lo conocí hará cuarenta años. Eramos compañeros de facultad y nos juntamos en un mismo gimnasio: durante una época practiqué con intensidad el boxeo, y él también. Nos hicimos amigos, amistad que continuó hasta ahora.
—Independiente de todas sus calificaciones académicas y profesionales, ¿qué rol le asigna en su designación a la intervención amistosa con Rodríguez Simón?
—Me preguntó si me interesaba ser considerado para la Corte, le dije que sí y el paso siguiente en esta historia es el llamado del ministro Garavano.
—¿Siendo miembro de la Corte mantuvo distancia en la relación personal?
—Se dio de ese modo por nuestras respectivas ocupaciones.
—¿Fue un error haber ido al casamiento de la hija de Rodríguez Simón?
—Un error que volvería a cometer. Conozco a su hija desde que tenía un año, conozco a sus hijos desde antes de nacer, conozco a su ex mujer, que es amiga mía. Me parecía una sobreactuación inapropiada no ir, de modo que si es un error porque me trajo alguna reprobación, no sé si de buena o de mala fe, lo volvería a cometer. Cuando se case su segundo hijo, voy a ir.
“En la política hay consenso. Los tribunales de justicia tienen que aplicar el derecho.” “No creo que el rol central de un presidente en una Corte sea generar mayorías.”
—El diario “Página/12” tituló su foto en ese casamiento con la conocida cita: “La mujer del César no solo debe ser honrada sino también parecerlo”.
—Es importante, pero buena parte de la gente que me conoce no tiene ninguna duda de que el hecho de que hayamos sido amigos durante tanto tiempo impide mi inasistencia.
—Se lo acusa también de fallar generalmente a favor del Gobierno.
—Probablemente, en la historia argentina no hubo ningún caso judicial que haya tenido la relevancia del 2x1. Sin embargo, voté como voté, en soledad. El Gobierno es una circunstancia. Yo actúo y decido de acuerdo con mis convicciones. Además, en general, mis decisiones son en disidencia, ni siquiera son a favor del Gobierno. Trato de describir con mucha precisión cuáles son las razones jurídicas que animan el voto que firmo. Por lo tanto, lo tomaría como una acusación partisana por ponerlo de alguna manera. —La Corte Suprema de Justicia en diferentes fallos sostuvo que “no es causa de recusación el haber el juez patrocinado anteriormente a uno de los interesados en asunto distinto”. De cualquier forma, ¿no le genera inquietud tener que fallar sobre clientes a los que tuvo actuando como abogado?
—No. Si me generase alguna inquietud, no participaría. Las reglas son claras. Las reglas a veces nos restringen, pero también nos habilitan. Nada hay que criticar a quien sigue las reglas
—No está obligado a excusarse pero podría haber apelado por razones de decoro, que es una facultad expresamente prevista. ¿Consideró que no era necesario?
—Me he excusado por razones de decoro cuando creo que mi participación puede generar un impacto en la credibilidad de la imparcialidad de la decisión. Si creo que la situación requiere mi abstención, lo hago.
—Que Alberto Fernández sea el abogado de Cristóbal López y, al mismo tiempo, sea el candidato a presidente del más numeroso partido de la oposición, que dice que habrá que juzgar a los jueces que procesan a prominentes kirchneristas, ¿es un conflicto de intereses entre un abogado y un candidato a presidente? —El rol que usted le adjudica como abogado al doctor Fernández y sus aspiraciones presidenciales se pueden distinguir. Sus afirmaciones fueron un poco ambiguas y no muy felices.
—El profesor Charles Dunlap de la Duke University School of Law estadounidense creó el neologismo “lawfare”, de law (ley) y warfare (guerra) para referirse a una “guerra jurídica” donde se usa la ley como un arma para desacreditar al adversario político. ¿Sucede algo así en la Argentina?
—La Argentina es un país muy conflictivo, muy divisivo, en el que las grietas son muy importantes. Es muy importante creer y actuar sobre la base de la convicción de que el derecho es un dominio autónomo de todo lo demás y en especial de la política. Uno de los grandes problemas argentinos ha sido la judicialización de la política y la politización de la justicia. Hay que terminar con eso. El derecho puede ser usado como un arma de choque al servicio de intereses sectoriales o partidarios. Para impedirlo estamos los jueces.
—¿Puede darse en Argentina el lowfare que denuncia también la ex presidenta?
—Uno no puede tener una opinión general sobre una situación judicial, un expediente, si no lo conoce en profundidad. Tiendo a creer que lo que hacen los jueces lo hacen por razones jurídicas, hasta que mi propia conexión con un expediente me convenza de lo contrario. Diría que es absolutamente prematuro pensar de un modo o del otro.
—Se le atribuye ser un abogado de empresarios y tener una visión corporativista.
—En mi vida he hecho muchas cosas diferentes. Trabajé durante algún tiempo en el Estado. Hice política. Fui asesor de la Convención Constituyente del 94, de la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires del 96. Representé intereses públicos como abogado. Trabajé por la Argentina en algunos juicios a los que fue sometida en la década de 2000. Fui socio fundador de algunas asociaciones de defensa de los derechos civiles. Participé con mucha intensidad en la política de derechos humanos del presidente Alfonsín. Fui rector de la Universidad de San Andrés, de lo que estoy orgulloso. Como lo estoy también de haber sido solicitado por muchos clientes diversos. Representé a empresas muy importantes en algunos litigios, pero no creo que haya nada denostativo. Un dato curioso de nuestra Constitución es que para ser juez de la Corte le exige ocho años de ejercicio de la profesión de abogado, lo que indica que los constituyentes pensaban que ejercer la profesión es una precondición de un buen desempeño judicial.
—Su predecesor en la presidencia de la Corte había sido abogado de un sindicato. ¿El tipo de clientes que se ha tenido como abogado perfecciona la cosmovisión con la que se llega a la Corte?
—No. Es fácil distinguir entre la responsabilidad que tiene un abogado de defender los intereses de su cliente y la responsabilidad que tiene un juez. Muchos de mis predecesores fueron abogados exitosos. El doctor Petracchi durante algún tiempo trabajó en el Estudio Galante, que era de grandes empresas. El doctor Bacqué también fue ministro de la Corte y trabajó con el doctor Petracchi en el Estudio Galante. Uno tiene una particular responsabilidad de ser absolutamente imparcial, y que se note, cuando tiene que juzgar intereses con los que alguna vez se lo ha visto asociado.
—Recientemente, la Corte declaró la inconstitucionalidad del impuesto a las ganancias en el caso de una jubilada. Usted votó en disidencia puntualizando, entre otras cosas, que la actora percibía un haber jubilatorio significativamente superior al mínimo y que el tributo no era, en el caso, ni irrazonable ni confiscatorio. En el caso de los jueces, se plantea que la imposibilidad del pago del tributo se funda en la intangibilidad de la remuneración. ¿Le genera una contradicción que tiene que fallar por otro ciudadano que tiene que pagar, mientras que siendo miembro de la Corte no tiene que pagar impuesto a las ganancias?
—No. Es una habilidad importante que tienen que tener los jueces, que cuando deciden un caso deciden un caso. Es lo que nos diferencia de otros funcionarios que tienen que tener en cuenta la consistencia entre lo que hacen en un caso determinado y todo lo demás. Nosotros tenemos que aplicar las leyes a los casos que nos toca juzgar, y el caso que me tocó juzgar era, a mi criterio, claro.
—Respecto de la intangibilidad de la remuneración de los jueces, ¿alcanzaría con que se aumentase la retribución y que pasasen a pagar impuesto a las ganancias, y de esa manera no estaría afectada su intangibilidad?
—Eso puede judicializarse, es algo que puede suceder en el futuro cercano y habrá que pensar si esa solución es constitucional o no.
—¿Es razonable que los jueces tengan una retribución equivalente a la que tendrían si se dedicaran a la actividad privada?
—La primera pregunta que tiene que hacerse una república es qué tipo de jueces quiere. Y la segunda es cuánto tiene que pagar para tener los jueces que quiere tener.
—Muchos ministros en la actividad privada tendrían una remuneración superior. La diferencia es que en el caso del Poder Ejecutivo y del Legislativo es por un período, mientras que en el Judicial se presume que es de por vida, lo que obliga a una valoración distinta de su remuneración.
—Además, los jueces no pueden realizar ninguna actividad comercial colateralmente al desempeño de la magistratura. Para pensar el problema hay que disociar y no comparar incomparables.
—¿A quién le atribuye la responsabilidad de los casos de espionaje a los que usted y otros miembros de la Corte han sido expuestos?
—No tengo hipótesis, ni siquiera conjeturas. Fue una sorpresa absolutamente ingrata que haya gente que se anime a hacer lo que se hizo.
—Se mencionó que miembros de la Corte eran consumidores de informes de inteligencia paralelos, como los denunciados en la causa que se tramita en el juzgado de Dolores con el juez Ramos Padilla. ¿Le resulta verosímil algo así? —No.
—¿Cuál es la relación entre la Secretaría de Inteligencia y la Corte?
—No debería haber ninguna relación.
—En el caso de los jueces de Comodoro Py, por su natural tarea, ¿debería haber alguna relación?
—Investigación e inteligencia son cosas totalmente distintas. Los jueces son encargados de investigar ciertos hechos, para lo cual requieren el auxilio de órganos profesionales capaces de contribuir a esa investigación, pero eso es diferente que hacer inteligencia. Los jueces y la inteligencia son dos extremos que no se llevan bien. Los jueces y la investigación tienen una natural consustanciación.
—¿Cómo entiende el rol de la Corte Suprema en la situación actual y en función a cómo se ha distribuido el poder dentro de la Corte?
—El país requiere mayor seguridad jurídica, si no, es muy difícil generar la confianza que todos necesitamos para cooperar unos con otros. Y si no cooperamos unos con otros, va a ser muy difícil que el país genere riqueza y haga posible la realización de la justicia distributiva. El rol central de la Corte es contribuir a generar seguridad jurídica. El mandato categorial de la Corte Suprema argentina es que la búsqueda de objetivos sociales valiosos solo se puede hacer dentro del derecho.
—¿Cuál es su evaluación del nivel de formación de los abogados y qué habría que cambiar en ese sentido?
—Una de las más gratas sorpresas que tuve cuando me uní a la Corte fue la calidad de sus recursos humanos. En el Poder Judicial, en la Corte, hay gente de primera. La educación legal, como la educación en general, en la Argentina es anticuada y deficitaria. No ha prestado suficiente atención a la necesidad de implantar más habilidades que conocimientos. La razón es muy clara. Decir cosas es barato. Es fácil poner a un profesor delante de cuarenta personas que son pura escucha. Mucho más difícil es implantar habilidades porque eso requiere muchísimo experimentalismo. En cualquier lugar del mundo las profesiones legales son lugares donde la gente aprende a argumentar. El derecho es un fenómeno de razón, se aprende pensando. Incentivar la capacidad analítica de los estudiantes requiere experimentación, es muy costoso, pero es fundamental, y eso se ve con muchísima
“Lo que la Corte haga o deje de hacer es responsabilidad de todos los ministros por igual.” “El rol que me cabe requiere muchas veces tomar decisiones que son impopulares.”
más claridad cuando uno es juez. Para mejorar la Justicia, no solo hace falta lo que hacemos los jueces, sino también hay que mejorar la educación legal y el funcionamiento de la profesión.
—En la Argentina los abogados pueden mentir. En Estados Unidos, no.
—Quien ha transitado una experiencia judicial queda sorprendido por el hecho de que buena parte de la energía institucional en un litigio está destinada a desacreditar lo que las partes afirman, que en general son falsedades, para tratar de identificar qué es lo fácticamente correcto. En cualquier otro lugar del mundo la tarea del tribunal es ponderar hechos que son traídos a juicio y, en general, son verdaderos. Nadie corre el albur de mentirle a un tribunal o a un juez. En Argentina, por una interpretación bastante discutible del derecho a la no autoincriminación, en los litigios las partes mienten, incluso en los litigios civiles y comerciales. Si pudiésemos cambiar la reglamentación que regula esa práctica, la Justicia andaría mucho mejor, y no habría que invertir energía institucional en ver si lo que las partes dicen es verdad o mentira.
—En Estados Unidos hay una distinción entre el minimalismo y el maximalismo. El primero se asocia a jueces que tienden a resolver de un modo muy ceñido las circunstancias de hecho y caso por caso. El maximalismo, por el contrario, se asocia a jueces que quieren fijar grandes principios con cierto desapego al caso concreto. ¿Con cuál de estos enfoques se siente más identificado?
—Hay que hacer una distinción importante entre un árbitro y un juez. Un árbitro resuelve un caso, un juez resuelve un caso, pero ofrece un principio que sirve de sustento a la resolución. La gran cuestión es cuán amplio tiene que ser el principio en el que apoya su decisión. Tiene que ser un principio que resuelva este caso y muchos otros casos, o tiene que ser un principio que resuelva solo este caso. La respuesta a esta pregunta tiene que ver con cómo uno crea que el Poder Judicial va especificando los modos necesarios en los que la sociedad debe comportarse. Creo que hay que hacerlo paso a paso porque es el menos conflictivo. Permite que el derecho sea desarrollado de un modo continuo por predecesores y sucesores en la tarea judicial. Hay una famosa metáfora que ve al derecho como una gran catedral. Los que iniciaban la construcción sabían que no iban a terminarla y que era posible que los planos que diseñaban fuesen reformados por quienes los sucedieran. Por eso, cuando se formulaba algún proyecto se dejaba espacio para la creatividad de los que vienen, porque si ese espacio no se dejase, todo el proyecto hubiera sido reformulado, con lo que es imposible construir algo que requiere cooperación intergeneracional. El derecho es algo parecido. La elucidación, la identificación y el desarrollo de principios es algo que lleva tiempo y es bueno que así sea. Además, los hechos son muy importantes para determinar cuáles son las soluciones de los casos en cuestión, de tal manera que cuanto más mínimo sea el principio que uno necesita para juzgar, mejor. —¿Son vinculantes los precedentes en la Argentina?
—No. Eso hace la tarea de juzgar un poco más complicada. Si actúo del mismo modo que actué antes, es más probable que vaya a desarrollar una regla de cómo se debe actuar. Si desarrollo reglas, estoy contribuyendo a que el derecho sea más predecible y que genere más seguridad jurídica. Si no tengo que ser fiel a las decisiones de mi antecesor, me da mucho más espacio para juzgar, pero al mismo tiempo hace más inestable mi decisión porque el que me sucede me va a tratar a mí como yo trato a quien me precede. Si cada uno tiene la aptitud para decidir como quiera, es improbable que el derecho y el sistema jurídico realicen la función que están llamados a realizar.
—¿Cuál debería ser la relación entre Justicia y periodismo y jueces y periodistas?
—Al periodismo muchas veces le sirve el reductivismo, categorizar los hechos de un modo muy binario y para ser fácilmente entendido usando las categorías que son inteligibles para quien constituye la audiencia. Un gran desafío que tiene el periodismo que hace judiciales es desarrollar nuevas audiencias, es tratar de describir los hechos y las situaciones y las decisiones con toda la riqueza que creo que tienen los hechos, situaciones y decisiones. Eso requiere alguna sofisticación, un reporte un poco más detallado de lo que sucede en tribunales. Los jueces no nos sentimos bien descriptos por las noticias acerca de nosotros que los medios difunden. —¿Es por ignorancia?
—No creo. Hay buenos periodistas que hacen judiciales. Es la necesidad de la inmediatez de la noticia. Las decisiones judiciales son noticias que se entienden bien después del análisis, y el análisis lleva tiempo. Si la difusión de la noticia es inmediata, el tiempo no existe. Por eso, en algunas latitudes que entendieron este problema usan voceros que explican en un lenguaje un poco más sofisticado y con categorías más completas lo que los tribunales hacen. Probablemente, sea también un problema del lado de la Justicia. En general los jueces no somos entrenados para hablar. Durante mucho tiempo dejé en claro mi convicción de que los jueces no deben hablar en público y solo deben expresarse por sus sentencias. Esta es la primera entrevista larga que hago. Durante dos años y medio, y hasta que fui designado presidente, no conversé con ningún periodista. Ahora, las responsabilidades institucionales me obligan. Es un deber de civilidad dar a conocer algunas de las maneras en las que pienso. Cubrir este tipo de noticias requiere un periodismo más de opinión que de reporte.
—Cuando habló sobre el periodismo, lo hizo responsable de parte de la mala imagen de la Justicia. ¿A qué atribuye esa mala imagen que tiene el Poder Judicial en la opinión pública?
—En buena medida es producto de problemas que tiene la Justicia, lo que a su vez es producto de problemas que tiene la sociedad. Hay muchas cosas que hacen que la Justicia funcione como está funcionando. El primer paso muy importante para mejorar nuestro funcionamiento es mejorar nuestra acumulación de datos. Para mejorar, hay que medir, y para medir hay que tener aparatos estadísticos relativamente sofisticados. Muchas veces la gente se agravia por el tiempo que duran los procesos, lo que en parte puede ser responsabilidad de los jueces, pero muchas veces es responsabilidad concurrente de los abogados y de los procedimientos, de la inexistencia de recursos, etcétera. —Lo mencionado antes, de la posibilidad de mentir.
—Absolutamente. La posibilidad de mentir atenta contra la celeridad en la Justicia. Todo sería mucho más fácil si los jueces debiesen ponderar hechos que las partes consensúan como correctos y reducir su decisión a cuestiones verdaderamente contenciosas.
—¿Sus colegas de Estados Unidos le transmiten alguna preocupación sobre la imagen de la Justicia allí?
—Hay un problema universal, la judicialización de la política. Buena parte de los conflictos intratables que una sociedad tiene que solucionar para poder vivir en conjunto no son solucionados por la política, sino diferidos a la Justicia. Ha hecho que la Justicia tenga que tomar decisiones en cuestiones que son muy divisivas para un país. Piense, para no hablar de Argentina, el problema del aborto en los Estados Unidos. Antes, los jueces decidían cuestiones de derecho. Las cuestiones políticas eran decididas por la política. Ahora, hay una interrelación que hace un poco más difícil el ejercicio de la magistratura, y eso hace que el público en general vea a muchos jueces como partidarios militantes de alguna visión que, cuando están en desacuerdo, denostan.
—El premio Nobel de Economía Douglas North sostuvo que el desarrollo económico está muy vinculado a los incentivos institucionales. ¿Cómo puede contribuir el Poder Judicial a que la Argentina crezca?
—La posibilidad de desarrollo de un país depende de condiciones sistémicas, lo que a su vez depende de generación de incentivos y desincentivos. El rol central que tiene el derecho es generar incentivos para que todos contribuyamos al esfuerzo cooperativo común. Esto es impedir que dejemos de hacer aquello que la gente espera que hagamos. Si dejamos de hacer lo que la gente espera que hagamos, esa actitud tiene un efecto imitativo totalmente socavador de la posibilidad de cooperación. Mi incumplimiento es la justificación del incumplimiento de todos los demás. Si yo incumplo, los demás incumplen, si los demás incumplen yo incumplo y si todos incumplimos, todos estamos peor. El derecho viene a garantizar que todos van a cumplir lo que la sociedad espera que hagan y tiene un efecto liberador. A pesar de que es pura restricción, nos libera de la desconfianza que podemos tener en el otro y nos permite que el esfuerzo cooperativo se realice para beneficios recíprocos. Es superinteresante pensar que en otros momentos los delitos más gravosos eran los de defraudación de la confianza que otro deposita en uno. En la Divina Comedia, Dante manda al séptimo círculo a los violentos, pero al octavo y al noveno a los perjuros y a los defraudadores porque había entendido una verdad fundadora de la civilidad. Para poder hacer cosas unos con otros necesitamos confiarnos recíprocamente.
—Lo escuché en alguna conferencia decir que el presidente de la Corte no tiene que buscar el consenso y lo comparó con una convención de físicos. ¿Por qué las disidencias pueden ser útiles y el consenso, dentro de una Corte Suprema, no tan valioso?
“El Gobierno es una circunstancia. Yo actúo y decido de acuerdo con mis convicciones.” “En otros momentos los delitos más gravosos eran los de defraudación de la confianza.”
—Una disidencia se puede ver como un ejercicio autoindulgente y vanidoso de quien quiere separarse de los demás. Alguna vez lo escuché a usted mencionar a Freud acerca del narcisismo de las pequeñas diferencias. O uno puede pensar que las disidencias son ejercicios honestos de contribución a la historia del derecho. Son hitos que pueden incentivar la reconsideración por parte de otros jueces del modo en el que un caso se resuelve. No creo que el rol central de un presidente en una Corte como la nuestra sea generar mayorías. Las mayorías se generan porque los casos hay que resolverlos y en general las Cortes tienen números impares. La metáfora que usé es que nadie caracterizaría al presidente de una convención de físicos como un buen presidente por el hecho de que logre mayorías o unanimidad. Es un buen o un mal presidente si crea o no las condiciones para que la convención debata del mejor modo posible las cuestiones físicas. Lo mismo se aplica a cualquier ministro del tribunal. —¿Le genera satisfacción este trabajo?
—Es el mejor trabajo que alguien puede tener.
—Competimos en eso porque yo creo que el del periodista es el mejor trabajo.
—Quizás los más placenteros sean parecidos. Trabajo mucho con mis letrados y el momento en el que llegamos a la conclusión de cuál es la manera correcta de resolver un caso es de enorme efusividad. Imagino que en el periodismo el momento en que uno cierra una nota, sabiendo que fue capaz de capturar lo que caracteriza a un momento o a una situación, también debe ser de la misma emocionalidad. La diferencia entre la vida académica y la vida de un juez es que acá las discusiones son de verdad, en el sentido de que las decisiones son necesarias. En la vida académica, si me equivoco no causo daño a nadie. Que se equivoquen los jueces es un problema. El peso de juzgar es muy disciplinador, saber que las decisiones importan nos obliga, nos incentiva, nos fuerza, nos habilita a pensar mejor. —¿Mejora a la persona?
—Sí. En la tradición judía los grandes patriarcas eran jueces. Dice mucho acerca de la valoración que tiene que tener una cultura de aquellos que tratan de buscar qué es lo correcto. Despliega la virtud intelectual más sofisticada, la habilidad para ponderar. El arte también lo hace. Tenemos dos operaciones mentales básicas, el cálculo y la ponderación. El cálculo es la composición de variables comparables; la ponderación, de variables incomparables. Las computadoras calculan fácil, pero no ponderan. La tarea de juzgar exige la ponderación. —Hay profesiones que mejoran con la edad.
—Octavio Paz en Los privilegios de la vista, usando una frase de Góngora, dice que a los pintores no hay que ver cómo empiezan, sino cómo terminan. Los jueces también pueden mejorar con la edad, y esa es la razón por la que en muchas civilizaciones los jueces son las personas mayores
—¿Cómo fue su participación en el juicio a las juntas, su relación con Alfonsín?
—Mi relación con Alfonsín fue una de las experiencias personales más enriquecedoras. Le tengo un respeto enorme. Era portador de la virtud que más ennoblece a alguien, era un hombre generoso, hombre dispuesto a sacrificarse. Me trataba de usted, me decía Carlitos. Lo vi mucho una vez que dejó el poder. Cuando trabajaba con él estaba en un grupo de abogados integrado por Jaime Malamud y Carlos Nino. Antes había sido integrado por Martín Farrell y Eduardo Rabossi, que después tuvo participación importante en el Nunca Más. Nuestro primer desafío fue pensar una política de derechos humanos que satisfaga ciertos imperativos morales que Alfonsín creía que eran inclaudicables. Estuve presente en algunas de esas conversaciones donde para Alfonsín la cuestión del juicio a las juntas era absolutamente innegociable, era parte de un imperativo moral para refundar la república. Luego lo conocí mucho. Disfrutaba de la conversación inteligente. Era un aficionado a la filosofía. Escribió un libro de filosofía constitucional y me pidió que se lo presente. Después de leerlo, me preguntó qué me parecía. Le dije: “Usted quiere que le diga la verdad, por supuesto, el mejor servicio que puede hacerle a la república es escribir un libro de memorias y decir todas sus verdades”. Me miró un rato seriamente y me dijo: “No le gustó el libro, ¿no? Pero me había gustado. —¿En el juicio a las juntas?
—Fuimos parte de un grupo que trataba de hacer un análisis prospectivo de cómo iba a terminar. Eran momentos muy complicados para la Argentina, no se sabía qué grado de viralización podía tener el juicio. Fueron momentos muy desgarradores porque conocimos de primera mano algunos de los hechos que hasta entonces muchos argentinos no conocían.
—¿Esa prospectiva se correspondió con lo que fue sucediendo después?
—Los análisis que hacíamos no fueron buenos. Pensamos que los juicios iban a ser más fáciles de llevar adelante de lo que fueron después. Había resistencias en algunos lugares institucionales que no tuvimos suficientemente en cuenta y el proceso fue mucho más largo y tortuoso de lo que pensamos que podía ser. —¿Qué significó en su vida haber sido abogado de CHA?
—Fue un acto de militancia del que me siento muy orgulloso. Hoy es estándar pensar que las preferencias sexuales de una persona son secundarias, como tener distinto color de pelo. Pero a principios de los 90 la situación era diferente. Representamos a la Comunidad Homosexual Argentina ante la Corte Suprema de la Nación. —¿Cómo se informa actualmente?
—Los fines de semana empiezo por PERFIL, obviamente. Lo leo hace muchos años. Leo La Nación, Clarín, veo un poco de televisión, escucho un poco de radio y a veces leo
Página/12. Sobre todo cuando me honra con la tapa, cosa que viene sucediendo con alguna asiduidad. El diariero, a quien conozco hace 20 años porque es un hincha fanático de Independiente, me regala Página/12 cada vez que aparezco en la tapa. Si quiere incrementar la tirada poniéndome en la tapa, conmigo no lo logra porque lo recibo gratis esos días. —El quiosquero lo pagó.
—Sí, es probable.
—¿Qué personas le ejercieron influencia intelectual?
—La gente más influyente en el desarrollo intelectual de una persona es la que uno ha conocido, no los libros que ha leído. He leído libros que creo importantes que cambiaron mucho mi modo de pensar, pero los que realmente me modelaron fueron individuos. Sin duda, Nino. Era un argumentador incansable, un hombre de una potencia intelectual absolutamente maravillosa que durante mucho tiempo hizo difícil que piense con autonomía. Yo era una especie de adlátere intelectual, buena parte de sus convicciones me eran tan familiares que las tomaba como propias. Luego entendí que tengo una diferencia importante con él. El mejor homenaje que le puedo hacer es dar cuenta de que el modo del que pienso es una reacción al modo en que él pensaba. Nino, y creo que se puede explicar por las circunstancias que le tocaron vivir, no creía que el derecho es la única avenida para la realización de la justicia en una sociedad compleja. El creía directamente en la justicia, yo creo en el derecho. Esto parece una distinción terminológica, pero tiene enorme relevancia en el momento de decidir qué es lo que uno debe hacer.
—¿Podría explicar esa diferencia como lo haría ante alumnos de primer año de la facultad? Normalmente se confunde justicia y el derecho.
—Si estuviésemos de acuerdo acerca de cómo la sociedad debe organizarse, cómo deben distribuirse los recursos, quién tiene que contribuir al esfuerzo cooperativo, quién puede gozar de los beneficios del esfuerzo cooperativo, seguramente el derecho no sería muy relevante. Deviene en muy relevante en sociedades antagonistas, donde la gente no está de acuerdo respecto de lo que hay que hacer. Como estamos en desacuerdo sobre el modo en que nuestra sociedad se debe organizar, elegimos un reglamento de convivencia que se consolida, se constituye en el derecho. Es posible que haya falta de sintonía entre mi concepción de lo que hay que hacer y lo que el derecho exige. Ese es un hecho fundante y característico de la modernidad. Cuando eso sucede, Nino creía que debía hacerse lo que él creía que debía hacerse. Yo creo que debe hacerse aquello que en conjunto hemos decidido que debe hacerse, lo que el derecho dice que debe hacerse. A la gente le cuesta entender por qué hay que respetar el derecho cuando el resultado parece injusto. Pero la respuesta a esa pregunta es: no hay justicia fuera del derecho. No hay ninguna sociedad que haya podido realizar la justicia si previamente no estuvo de acuerdo en actuar como el derecho lo exige. El derecho es una precondición de la justicia. Estamos en desacuerdo sobre lo que hay que hacer en última instancia, y nadie tiene la potencia como para imponer su visión sobre todos los demás. En esas condiciones, que son las condiciones de la modernidad, la única manera de vivir con otros es el derecho, que probablemente sea el invento civilizador más importante de la humanidad.
—Usted también tiene estudios en filosofía. ¿En qué puede ayudar la filosofía al derecho y en que puede ayudar a un juez? —Estudié filosofía analítica. —La anglosajona, distinta a la enseñada en Argentina.
—En la Argentina se enseña más filosofía continental, en buena medida alemana y francesa, más vinculada a autores y a la historia del pensamiento filosófico que a la resolución de problemas concretos. La filosofía anglosajona está vinculada a problemas y menos a autores. Ambas son entrenamientos intelectuales de gran magnitud. La filosofía analítica contribuye porque potencia la capacidad analítica, que es la capacidad para distinguir una situación de otra. Y cuando uno tiene que ponderar hechos, el prolegómeno de una buena ponderación es la buena identificación de los hechos relevantes, lo que requiere capacidad de distinguir. El entrenamiento filosófico es importante para los jueces y también para los abogados. Debería ser una materia obligatoria para todo el que quiera pensar con corrección.
—Tengo la sensación de que usted también ha seguido alguna escuela europea.
—Efectivamente. En algún momento empecé a creer que lo que decían los continentales de los anglosajones era verdad, que la filosofía anglosajona era fuego de artificio, de pura inteligencia, pero que no enfrentaba los problemas vitales del individuo. —Una etapa metafísica.
—Sí.
“La posibilidad de mentir de las partes atenta contra la celeridad en la Justicia.” “El interpretativismo no es una buena recomendación de lo que un juez debe hacer.”
—A comienzos de los 50, el jurista Carlos Cossio creó una Escuela Argentina de Filosofía del Derecho, llamada Teoría Egológica, en oposición a la Teoría Pura del Derecho del jurista austríaco Hans Kelsen y sostiene que “todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido”. ¿Cuál es su opinión sobre ambas teorías?
—En una discusión de números, física, uno sabe quién en última instancia lleva razón y quién no. Es una cuestión de ponderación, no es clara la métrica con la que uno mide quién tiene razón. Uno puede pensar que lo único que nos da razones últimas para actuar es la moral y que el derecho en última instancia es subalterno. Kelsen creía que el derecho nos daba razones para actuar y esa es la manera en la que uno da estabilidad a la autoridad del derecho. Si no tenemos razones para hacer lo que está jurídicamente debido, el derecho no tiene autoridad, y si no tiene autoridad, estamos habilitados a circunvalarlo cada vez que lo consideremos necesario. Para Kelsen eso era impensable, el derecho tenía autonomía, los jueces y los ciudadanos debían hacer lo que era jurídicamente debido. Es una discusión muy importante de enorme relevancia institucional e intelectual. —Usted está más cerca del austriaco que del argentino.
—En algún sentido sí, porque creo que la normativa del derecho nos da razones para actuar. Si ignorásemos el derecho, si tuviésemos la franquicia para circunvalarlo cada vez que consideramos que hay una manera más directa de llegar a la justicia, probablemente generaríamos incentivos para que todos hagan lo mismo. Y si todos hacen lo mismo, nos quedaríamos sin el único instrumento que tenemos para vivir en conjunto con otros. La civilización es restricción. El derecho es el instrumento que hemos elegido para restringirnos.
—Montesquieu, el padre de la división de poderes, decía que “los jueces debían ser la voz muda que pronuncian las palabras de la ley”. Otros miembros de la Corte critican esta visión de juez ventrílocuo que aplica mecánicamente la ley. ¿Cuál es su interpretación del consejo de Montesquieu?
—Probablemente, Montesquieu no se representaba en su momento ciertos problemas que tienen los sistemas jurídicos dada su convicción característica del iluminismo acerca del poder de la razón. Creía que la razón podía resolver todos los problemas y que le correspondía esa resolución a los órganos representativos de la voluntad popular y no a los jueces. Pero el mundo es más complicado. Muchas veces los casos que deben resolver los jueces no fueron previstos en el momento de la sanción de las leyes, y si tuviese que hablar solo por la boca de lo que el legislador ha dicho, es probable que no pueda decir nada. Pero los jueces tienen que decir cosas. El gran desafío es cómo se honra la aspiración de Montesquieu. La idea de Montesquieu, si uno tuviese que transportarla a la modernidad, es que el mandato de un juez es cubrir el derecho. A veces tiene que ver las palabras de la ley, a veces las tradiciones de interpretación de esas palabras, a veces las convenciones que los jueces explicitan o presuponen en el momento de haber adoptado decisiones pasadas. Quien tiene esta actitud de descubrimiento, creo que con muchísimas reservas puede ver algo de plausibilidad en la afirmación de Montesquieu. Quien cree que puede inventar o crear derecho va a pensar que el comentario de Montesquieu es primitivo y pedestre. Estos son los dos extremos de un continuum.
—Usted tiende a interpretarlo en su espíritu, más que en su textualidad. —Creo que un juez debe descubrir.
—Se parece mucho a un periodista. La verdad siempre está solapada.
—Nosotros no constituimos la verdad, la descubrimos. Creo que hay algo en común y es reconocer que el hecho está afuera. No es producto de mi voluntad. —Es cartesiano: el objeto y el sujeto separados.
—No constituyo la verdad por decisión. La descubro, no la creo. Esto es diferente a lo que hace un artista, que crea belleza.
—Usted se refirió a la tesis undécima de Marx sobre Feuerbach, la que decía: “Los filósofos no han hecho más que interpretar de diversos modos el mundo, pero de lo que se trata es de transformarlo”, diciendo usted mismo que “una interpretación no puede cambiar el mundo y si lo cambia no es una interpretación. La interpretación judicial tampoco puede cambiar el derecho, sino que debe ser fiel a su objeto. Que la tarea de los jueces no es revolucionaria, ni constituyente, ni legislativa, sino jurisdiccional: consiste en aplicar el derecho a un caso concreto”.
—Para mí la dicotomía esclarecedora es crear o descubrir. Cuando uno descubre, no cambia el objeto de descubrimiento, simplemente lo descubre. Si la interpretación cambia el objeto descubierto, crea y no descubre. Nosotros no somos los representantes de la voluntad popular y no se nos ha asignado la tarea del legislativo. Se nos asignó la tarea de controlar la constitucionalidad de los actos de los poderes constituidos, del legislativo. —La limitación que se tienen que imponer los jueces.
—La razón fue bellamente expresada por un juez americano. Los jueces no pueden aspirar a la revolución porque no tienen representación. Las revoluciones tienen que ser endógenas, producto de la sociedad que la revolución aspira a revolucionar y no de los jueces que tenemos una asignación institucional diferente.
—Feuerbach era considerado el padre intelectual del humanismo ateo, ¿usted también considera que Dios es una creación humana?
—Vengo de un hogar religiosamente multidenominacional. Mi padre era muy judío y mi madre era muy católica. Me casé de acuerdo con el rito judío y mi padre no fue a mi casamiento porque consideraba que la religión se transmite por el vientre. Con esto quiero decir que crecí en un ambiente curioso de religiosidad multidenominacional, pero al mismo tiempo de enorme liberalismo y humanismo. —Cree en algún sentido.
—En la divinidad del mundo. La vida tiene propósito. Todos somos igualmente valiosos. Estas dos convicciones pueden ser redescriptas como una religión sin dios o un invento de Dios.
—Entre idealistas y materialistas, ¿usted está más del lado de los idealistas? —Creo que sí.
—¿Qué le despierta la frase de Thomas Hobbes?: “Si bien las doctrinas pueden ser verdaderas, es la autoridad y no la verdad quien hace la ley”.
—Hobbes estaba muy preocupado por la necesidad de que su sociedad construya autoridad. Su idea es que es necesario un leviatán para que todos sepan que quien no coopera será sancionado, porque la cooperación es buena para todos. El problema que veía Hobbes es que era imposible salir de circunstancias donde no existe la cooperación por confianza recíproca. Por lo tanto hacía falta un señalizador de que la cooperación de ahora en más iba a ser posible porque el que no coopere iba a ser sancionado por no hacerlo. Por eso su idea es tratar de mostrar que el facilitador de la cooperación es el Estado y que para que funcione como facilitador de la cooperación es necesario que tenga autoridad. Lo que importa, a los efectos de decidir lo que en una sociedad debe haber, es la autoridad, no la moral.
—¿Cómo se relaciona usted mismo en la diferencia entre el derecho y la moral?
—Otra analogía con el periodismo: también el requisito constitutivo de un buen periodista es despojarse de sus propias convicciones. En el caso de los jueces, es obvio. Si en la audiencia confirmatoria del Senado yo hubiera dicho que no iba a sentenciar de acuerdo con lo que el derecho exige, sino de acuerdo con mis propias convicciones, es probable que no hubiera tenido el acuerdo de los senadores. Es un compromiso que hay que vivirlo cotidianamente, y es complicado porque todos tenemos convicciones. En algún momento les sugerí a mis pares que debíamos aparecer en nuestras audiencias públicas con togas.
—Le escuché decir que determinados fiscales de mucha autoridad usaran corbata.
—No me animo a decirlo en público. ¿Por qué la toga? Porque me parece que destaca el hecho de que solo tenemos autoridad en el momento en que juzgamos, y que después somos seres comunes, simples ciudadanos. Cuando nos togamos, nos tenemos que desapoderar de nuestra propia identidad, y lo crucial de ese desapoderamiento es abdicar de nuestras propias convicciones morales, que son solamente nuestras.
—¿Qué opina sobre la justicia como equidad, expresada por el célebre profesor de filosofía política en la Universidad de Harvard, John Rawls, en su libro “Teoría de la Justicia”, y de su metáfora del “velo de la ignorancia” para alcanzar principios de justicia mutuamente aceptables?
—Rawls es probablemente el filósofo político más importante del siglo XX. La idea central de que la justicia requiere que miremos la situación siempre desde el punto de vista del que está peor es acertada, de enorme potencia moral. El velo de ignorancia es un recurso interesante, una manera de exigir imparcialidad. Si yo no sé si en esta entrevista voy a ser entrevistador o entrevistado, seguramente ofrezca reglas que sean ecuánimes para ambos. Si sé que voy a ser entrevistado, voy a tomar otras libertades. La idea de velo de ignorancia es nada más que una dramatización de la estatua de la justicia, es alguien que no sabe en última instancia qué lugar le toca ocupar en el reparto de beneficios y cargas sociales, y cuando uno no sabe qué lugar le toca ocupar, seguramente optará por las soluciones más ecuánimes.
—Una definición del “interpretativismo es que resulta una manera de entender el derecho según la cual el derecho no es un conjunto de reglas que hay que seguir, sino una práctica de discusión, en la que no debe prevalecer la autoridad de una regla, sino la decisión que consideramos correcta aunque eso implique apartarse de ellas”. Usted predica en contra del
“En general, mis decisiones son en disidencia, ni siquiera son a favor del Gobierno.” “La Argentina necesita darles más vida a las reglas con las que organiza su convivencia.”
interpretativismo, pero tratándose de una corriente a la que adscribe gente respetable, le pido que rescate su espíritu.
—Si interpretativo quiere decir que uno puede aproximarse a los textos tratando de darles sentido a la luz de nuestras propias convicciones morales, lo resisto. No es una buena recomendación ni caracterización de lo que un juez debe hacer. Uno tiene que ser muy ceñido en el momento de interpretar. La cuestión dominante es cómo uno se aproxima a los textos y a las normas, si uno cree que está por arriba o por debajo de las normas.
—Ronald Dworkin en su libro “¿Es el Derecho un sistema de normas?” formulaba una crítica a la separación entre derecho y moral y al modelo positivista, que solo tiene en cuenta las normas jurídicas, y prescribe que los jueces deben interpretar moralmente el derecho de su comunidad en sus fallos.
—Dworkin es un emergente de la lucha por los derechos civiles en los Estados Unidos, en la década del 60. Un sistema jurídico muy rígido que no admitía la reinterpretación de una cláusula constitucional superimportante, que es la igualdad ante la ley. La gran cuestión era si la segregación afecta la igualdad ante la ley o es compatible con la igualdad ante la ley. Los Estados Unidos veían sostenible que era compatible durante los últimos sesenta o setenta años. Dworkin construye un apartado teórico para convencer a sus pares de que había una alternativa al modo en el que los jueces adjudicaban o resolvían estos casos que permitía interpretar el principio de igualdad ante la ley como derogatorio de la segregación. Consistía en tratar de elucidar el contenido de la cláusula de la igualdad ante la ley a la luz de la mejor teoría moral. Por eso él cree que uno debe interpretar los textos en la mejor luz moralmente hablando. —Hasta ahí usted está de acuerdo.
—Sí, la única diferencia es de qué moral estamos hablando. Si es de la moral de Dworkin o de la moral de los Estados Unidos. La segregación en Estados Unidos se termina por una cuestión de hecho. Hasta ese momento, se sostenía que la educación segregada era igual porque se les intentaba dar igual educación a las escuelas de niños blancos que a las escuelas de niños negros. El punto de quiebre es el momento en el que se prueba que las escuelas segregadas no son igualmente educadoras por el hecho de que los niños negros ven afectada su autoestima dado que no podían integrarse a una escuela de niños blancos. Uno podría pensar situaciones contrafácticas, en las que los niños negros no quieren estar con los niños blancos y no se sienten disminuidos. Por ejemplo, lo que pasa en comunidades como la nuestra, donde los niños que van a escuelas religiosas no se sienten discriminados por el hecho de que no están forzados a integrarse con las escuelas no religiosas. La sociedad no percibe que el apego a la religiosidad sea derogatorio. No tengo duda de que habría decidido como la Corte, por unanimidad, pero mi argumento habría sido parecido al que usaron algunos ministros, en el sentido de que uno puede pensar mundos posibles donde la segregación no afecta el principio de la igualdad. Y dada la realidad americana, esto es producto de que en los Estados Unidos la igualdad debe pensarse no solo en términos de individuos, sino también en términos de clases.
—Entre una visión de las reglas morales o jurídicas kantiana, que las asocia a imperativos categóricos, y la utilitaria de Jeremy Bentham, que las asocia a lograr consecuencias deseadas, buscando el goce de la vida y no en el sacrificio ni el sufrimiento para lograr “la mayor felicidad para el mayor número”, ¿por cuál se inclinaría?
—Ahí hay una tensión entre kantianos y utilitarios genuina. Los utilitarios piensan lo que usted señala, y los kantianos piensan que lo que debe hacer uno en cada caso no es considerar todas las circunstancias a los efectos de producir la mayor felicidad para el mayor número, sino seguir las reglas por el hecho de que siguiéndolas es probable que contribuyamos a la mayor felicidad del mayor número. La cuestión es si uno piensa que las reglas son instrumentos catalizadores de la búsqueda de la felicidad o son retardatarios de la búsqueda de la felicidad. Es una discusión muy importante todavía no resuelta. La Argentina tiene que convertirse en más kantiana que benthamita porque necesita darles más vida a las reglas con las que organiza su convivencia.
—Para justificar el apartamiento de las normas aplicables, se ha dicho que las constituciones no son pactos suicidas. ¿Qué verdad hay en esa afirmación?
—Es una especie de coartada para ignorar las leyes. La Argentina necesita reglas y que el Poder Judicial entienda que las reglas no son meras restricciones. Son restricciones liberatorias, que nos habilitan a hacer cosas con otros porque son aptas para generar la confianza en los otros que necesitamos para hacer cosas en conjunto.
—La continua exposición a decisiones en casos difíciles, que involucren la interpretación de textos constitucionales, ¿podrá afectar su filosofía jurídica?
—Sarmiento decía “Yo no soy esclavo de mis ideas”. Someto a análisis crítico lo que hago, el modo en que sentencio y también, por ponerlo de modo ampuloso, mi filosofía constitucional. No creo que me pase porque he pensado mucho estos temas. Estoy muy convencido no solamente del lado de las ideas, sino también del lado de la sociología que caracteriza a nuestro país. La Argentina no tiene futuro si no es capaz de vivir con las reglas que se da a sí misma. Es fácil identificar el problema, es muy difícil resolverlo. Para generar confianza, lo único que uno puede ofrecer es el ejemplo. Es mostrar que se puede, que a veces hay que sentenciar con plazos en contra, con diputados o senadores en contra, con Poder Ejecutivo en contra, población en contra, amigos en contra, familia en contra. Pero se puede. Y no pasa nada.
—En un contexto de crisis, donde los particulares intensifican sus demandas contra el Estado para la satisfacción de sus derechos sociales, ¿puede el Poder Judicial garantizar la satisfacción de esos derechos sociales?
—El Poder Judicial tiene que resolver las pretensiones de quienes invocan derechos económicos y sociales del modo en el que está legal y constitucionalmente previsto. Ahora, los problemas sistémicos tienen que ser resueltos por soluciones sistémicas. —¿El Legislativo?
—Exactamente. Esto no quiere decir que uno va a ignorar la ejecutabilidad. Nuestra responsabilidad es ejecutar cuando la ejecutabilidad de los derechos económicos y sociales está legalmente ordenada. —¿Y si no fuera ejecutable?
—Es algo que nos excede. Es un juicio que tienen que hacer otros poderes del Estado. La ejecutabilidad ha sido hecha imperativa por el derecho. Hay una frase extraordinaria del juez Holmes, uno de los más grandes jueces en la tradición anglosajona. “Si mi comunidad se quiere ir al demonio, mi responsabilidad es ayudarla a que lo haga”. El deber primario de un juez es hacer lo que está legalmente ordenado. No somos salvadores del mundo. Además, pensar en casos extraordinarios no es bueno para resolver situaciones ordinarias. El problema argentino son las soluciones ordinarias. No podemos pensar que todo es excepción, que todo es tragedia. Las tragedias son inusuales y las excepciones tienen que ser inusuales. Hay una cosa muy importante: si un juez, en algún momento, cree que tiene que hacer excepción a la aplicación del derecho, lo tiene que decir de ese modo. Lo que no puede pasar es que invoquen al derecho como una coartada para desobedecerlo. Si un juez, en un caso particular, cree que el derecho impone una decisión que no debe ser acatada, puede hacer dos cosas: renunciar o decir “voy a ignorar el derecho y me hago responsable”.
—¿Qué piensa de los procesos colectivos y las sentencias estructurales?
—Los jueces estamos preparados para resolver cuestiones binarias, donde hay un litigante contra otro, que pueden ser resueltas de modo focal. Resuelvo si fue un penal o no, no cómo se juega al fútbol. Esa situación cambió en los últimos treinta años porque las sociedades requieren que los jueces se pronuncien no solo sobre si fue penal o no, sino que determinen cuándo se juega al fútbol, que traigan a la cuestión las circunstancias contextuales. Eso pone presión porque la controversia ya no es focal y no es uno contra uno. Es estructural, contextual, y los que litigan son representantes de clases más generalizadas que ellos mismos. La solución de ese conflicto es más sistémica, bastante más semejante a lo que hace un legislador que a lo que hacía tradicionalmente un juez. Hay que pensar muy cuidadosamente cómo se deben resolver esos problemas, evitando sustituir la voluntad legislativa, que es la encargada de resolver los conflictos sistémicos, pero al mismo tiempo siendo sensible al hecho de que hay una demanda sobre los tribunales para resolver casos que no son focales y que traen a la cuestión las circunstancias contextuales.
—¿Nuestro sistema constitucional les otorga a los jueces un amplio poder sobre el legislador y el gobierno?
—No. Les da un poder muy importante, que es marcar las circunstancias límite. Establece cuáles son las reglas del juego, pero no juega. Y a veces es muy difícil mantener esa distinción. Si un réferi es partidario de una parcialidad y deja que eso tiña el modo en el que decide, no está marcando las reglas del juego. Está jugando.
—Pero la Corte Suprema tiene una capacidad importante de poner límites al Ejecutivo y al Legislativo.
—Es la Corte Suprema, tiene poder supremo. Por lo tanto, es ejercido con muchísima responsabilidad. La Corte, como en cualquier otro sistema que tiene un tribunal al que se puede recurrir para buscar la última palabra, es muy poderosa.
—Isaiah Berlin, en su texto “Dos conceptos de la libertad”, explicó que la libertad positiva y la libertad negativa no solo no son necesariamente compatibles, sino que entran en conflicto cuando el totalitarismo usa la libertad positiva como excusa para reprimir las libertades negativas de los ciudadanos. ¿Este es un problema en la Argentina?
“A la gente le cuesta entender por qué hay que respetar el derecho cuando parece injusto.” “El deber de un juez es hacer lo que está legalmente ordenado. No somos salvadores.”
—La libertad positiva es la libertad de hacerlo. Muchas veces tengo la libertad negativa de comprarme una casa, pero no tengo la libertad positiva porque no tengo los recursos. Lo que caracterizó a muchos críticos de la democracia moderna es la idea de que unas libertades se pueden compensar con otras. Hay veces en la historia de una comunidad que es necesario, dicen, reducir las libertades negativas a los efectos de garantizar libertad positiva a otros. Son vasos comunicantes donde la reducción de un tipo de libertad se justifica por la ampliación de otro tipo de libertad. Es una discusión teórica complicada saber si eso es justificable o no, pero que ha sido saldada en nuestras organizaciones institucionales con una respuesta negativa. Uno no puede restringir libertad de expresión a los efectos de garantizar la realización del derecho a la vivienda. Si se hizo o no en la Argentina, diría no. Quizá sí forma parte de algún discurso, pero no ha tenido impacto institucional.
—Berlin también distinguía en otro libro clásico entre los zorros y los erizos. ¿Se siente más identificado con los zorros o con los erizos?
—Berlin toma una frase de un poema. La idea es que el zorro sabe muchas cosas, pero el erizo sabe una muy importante. Los abogados pueden ser zorros, pero los jueces tienen que ser erizos. La contribución que tiene que hacer un juez a su comunidad es saber una sola cosa. Lo mismo que un réferi: aplicar el reglamento. —Cuando era abogado, ¿era zorro o erizo?
—Creo que era más zorro que erizo.
—La Corte no ha sido transparente en la aplicación de la famosa plancha del artículo 280 del Código Procesal (dice: “Podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia”) que sirve para desestimar sin fundamentos los recursos de los particulares. ¿Están trabajando para explicitar los criterios con los cuales se utiliza esta facultad?
—La Corte recibe 14 mil casos al año. Cada expediente tiene un trámite interno que garantiza que el reclamo es estudiado muy concienzudamente. Si tuviésemos que explicitar en cada caso todas las razones por las que consideramos que el reclamo no es audible, no podríamos revisar los casos donde estén en juego arbitrariedades o principios que es necesario destacar a los efectos de que el modo de resolución de casos parecidos cambien el futuro. La Corte, cuando resuelve un caso, establece principios, los que tiene que resolver son los aptos para ratificar la existencia de un principio, o para rectificar un principio que por algún motivo se considera erróneo. No es un tribunal ordinario.
—Muchas causas en la Corte demoran años. ¿No sería sencillo fijar un plazo máximo de permanencia de los expedientes en las distintas vocalías?
—Sí, y por iniciativa de los ministros Rosatti, Lorenzetti hemos acordado que íbamos a tratar de hacer más expedita la circulación de los expedientes. De todos modos, la Corte tradicionalmente no tenía plazos, y legalmente no tiene plazos para decidir. Muchas veces son cuestiones que requieren mucha maduración para que tengamos visiones definitivas sobre cómo resolver un asunto.
—¿No se ha pensado en sustituir el actual procedimiento de circulación físico de los expedientes por cada vocalía por un sistema de estudio simultáneo de cada causa por todos los jueces? —Tiene buena información usted. Los expedientes empiezan su tránsito con un memorándum que prepara la secretaría involucrada en el expediente en cuestión y cada ministro, si lo cree conveniente, escribe memorándums que son revisados por los otros ministros. ¿Qué es lo que sucede cuando los casos son controversiales? Un ministro que está cuarto en la circulación, por ejemplo, expresa su desacuerdo respecto del modo en que se sugiere que el expediente sea resuelto. Escribe un memo, el expediente retrotrae su circulación al primer juez que lo vio a los efectos que reconsidere su posición. Si reconsidera, el expediente vuelve a la circular. Si el último juez considera que las soluciones no son las razonables, sugiere una nueva manera de resolver el asunto. Los demás se comprometen en esa conversación escrita y eso lleva mucho tiempo.
—¿Cómo entiende la relación de la Corte con el Consejo de la Magistratura?
—A veces me hace acordar a las escenas en los partidos de vóley, en los que la pelota va al medio y todo el mundo mira al que no se tiró como si fuera el responsable. Creo que tenemos que trabajar para integrarnos más. —¿Es partidario de que el presidente de la Corte presida el Consejo de la Magistratura, como previó la ley originalmente?
—Ese también es un tema en el que voy a usar mi franquicia porque está sujeto a la decisión de la Corte.
—¿Es cierto que la Corte tiene acumulados millones de dólares o pesos sin asignación alguna?
—La Corte tiene un fondo anticíclico que construyó sobre la base de sus ahorros e inversiones que hizo a lo largo del tiempo para tener recursos en los momentos de escasez para garantizar que pueda seguir funcionando.
—En el caso de que esos recursos sean lo suficientemente significativos, ¿podría haber la posibilidad de que se asignaran a otras instancias del Poder Judicial que están más ajustados que la Corte, o habría que mantenerlos siempre como fondo anticíclico?
—Eso generaría malos incentivos. Otros tribunales, o el Consejo de la Magistratura, debieron haber sido tan precavidos como fue la Corte.
—Hubo una muy buena administración económica de Lorenzetti durante todos estos años. —Creo que fue una buena administración.
—Se lo voy a poner en un ejemplo más concreto. El edificio donde el doctor Sérgio Moro trabajaba podría ser un edificio de los más nuevos de Puerto Madero. Tenía un piso entero con decenas de personas trabajando en una sola causa, y los resultados guardan relación con los recursos que tenía. ¿Es posible que en casos importantes se pueda asignar la concurrencia de varios fiscales, de otros recursos especiales, para que en causas muy complejas puedan avanzar a la velocidad que avanzó el Lava Jato?
—Cada vez que un juez quiere recursos adicionales, los pide a la Corte, que estudia la petición y habilita o no la designación. Eso sucede.
—¿Debería suceder más? ¿Es demasiado conservadora la Corte?
—Muchas veces hay que hacer comparaciones intertribunales para saber si uno necesita más o menos recursos. Hay veces que un tribunal tiene una causa de una complejidad que requiere mucha infraestructura y mucho personal y otro tribunal tiene cinco mil causas que son fáciles de procesar. A los efectos de saber si los pedidos están justificados o no, hay que desarrollar un protocolo de evaluación que estamos tratando de hacer, pero cuando un tribunal que tiene causas muy importantes ha requerido recursos extraordinarios, la Corte lo ha concedido.
—¿Es correcta la percepción de que en la Corte ha crecido el número de funcionarios? —No.
—¿Es correcto que la Constitución exige en forma expresa a los jueces de la Corte Suprema mayores de 75 años obtener el acuerdo del Senado si quieren seguir en sus funciones?
—Expresé mi opinión en mi disidencia en el caso Schiffrin, y sostuve que la limitación es inconstitucional.
—¿Cómo imagina que va a terminar resolviéndose el tema de la edad de los miembros de la Corte?
—La mayoría opinó que el límite aplica a los jueces en general, por lo que es una situación consolidada.
—¿Qué pasa si un juez considera inconstitucional la limitación y continúa en el cargo? ¿Se puede generar una situación de conflicto de poderes, que los fallos a posteriori sean nulos?
—Es un tema que puede ser litigioso, por lo que me abstengo de contestarlo.
—Usted ha considerado que los jueces deben pagar Ganancias, pero varios de sus colegas entienden lo contrario. Usted viene de pagar el impuesto a las ganancias en la actividad privada, ¿ahora lo sigue haciendo?
—En mi audiencia de confirmación me preguntaron si creía que los jueces debían pagar Ganancias, y dije que sí. Me preguntaron si yo iba a pagar Ganancias y dije que no. Si yo pagase, mi pago sería considerado expresivo de la convicción de que quienes no pagan están haciendo lo incorrecto, y mi convicción era que quienes no pagaban no estaban haciendo lo incorrecto porque estaban habilitados a no pagar.
—La Corte sigue sosteniendo que el Estado debe pagar sus deudas con intereses a tasa pasiva, mientras el mismo Estado cobra por sus créditos contra particulares tasas bastante superiores. ¿Puede ser que esta actitud promueva que el Estado incumpla y lleve a largo las causas, o que finalmente se beneficie con la inflación? —No tengo suficientes datos como para responder en profundidad. Mi sensación es que el Estado no es tan siniestro.
—El hecho de que las causas contra el Estado duren 15 años y su cobro hasta 20, ¿le genera alguna inquietud, ve algún problema específico, retraso mayor que otras causas?
—Son causas algunas veces más complicadas, cuya apelabilidad por parte del Estado demora soluciones definitivas.
—El Estado siempre tiene que apelar. Es parecido a que el abogado puede mentir.
—Es diferente, porque el abogado del Estado está honrando sus deberes.
—Me refiero a que logra demorar los procedimientos sin contar con el apego a la verdad. En Brasil no hubo foros laborales hasta la nueva Constitución de 1988, en Argentina existen desde hace setenta años. En Brasil ahora, después de veinte años de foro laboral, la litigiosidad alcanzó los niveles de Argentina. Estados Unidos no trata al derecho laboral de forma específica. ¿Es partidario de un derecho laboral autónomo?
—No es un tema del que me pueda expresar con cierta autoridad. El país debe considerarlo, pero no me atañe personal ni institucionalmente dado que mi responsabilidad no es diseñar las mejores leyes, sino resolver del mejor modo posible los casos que tengo que resolver.
—¿Hay algo que quiera agregar o no le haya preguntado?
—Me preguntó casi todo. Me gustaría decir algo de por qué es el mejor trabajo que uno puede tener. En algún sentido me permite elevar a la práctica mis convicciones más íntimas. Me da la posibilidad de ser recordado por alguna contribución, y una de las cosas que nos hace orgullosos en la vida es que contribuimos a mejorar el destino de nuestros congéneres. Espero que la gente en general me recuerde como un buen juez, íntegro. No todo el mundo: quiero que mi mujer me recuerde como un buen marido. Le agradezco la entrevista, me siento honrado de estar acá.
“Uno de los grandes problemas ha venido siendo judicializar la política y politizar la Justicia.” “Haber sido abogado de la Comunidad Homosexual fue un acto de militancia y me siento orgulloso.”