¿Emergencia o abuso de poder?

Tanto el gobierno nacional como los gobiernos locales han tomado medidas que restringen derechos constitucionales ejerciendo facultades extraordinarias que se basan en declaraciones de emergencia. Sin embargo, es importante recordar que las medidas dictadas durante el estado de excepción sanitario están sujetas a límites constitucionales. Incluso en el estado de sitio hay límites: el poder del presidente se limita, respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, pero ellas tienen siempre la opción de salir del territorio argentino. Es obvio que el estado de sitio no ha sido declarado y, por ende, se mantienen las garantías constitucionales. ¿Cuáles son los límites a la restricción de derechos constitucionales?

Primero, las medidas tienen que ser razonablemente efectivas para alcanzar su objetivo de salud pública sin frustrar desmesuradamente otros objetivos de interés público. Segundo, esas medidas tienen que ser diseñadas de forma estrecha, es decir, cuidando que no sean “sobreabarcadoras”. Esto significa, por un lado, que tienen que ser dictadas por un plazo predeterminado, sin caer en exageraciones “por si acaso”; y, por el otro, que las medidas tienen que ser lo menos restrictivas o intrusivas posible. Tercero, antes de cumplirse el plazo predeterminado, su eventual renovación o extensión tiene que ser defendida y discutida en los cuerpos deliberativos (sin importar quién las haya adoptado formalmente). Por último, el Gobierno no puede extender el alcance o el plazo de estas medidas excusándose en problemas que es su propia responsabilidad solucionar.

Algunas de las medidas adoptadas en diferentes jurisdicciones no satisfacen estos criterios. Veamos dos ejemplos.

El gobierno nacional prohibió el tráfico aéreo de carácter comercial hasta septiembre, cuando la mayoría de los gobiernos del mundo lo hicieron hasta el 30 de mayo. Tomarse tres meses extra de prohibición es una restricción abusiva del derecho constitucional de entrar y salir del país. Hasta en el estado de sitio las personas tienen la opción de salir del país.

El otro ejemplo es de CABA. El gobierno ordenó un protocolo compulsivo de alojamiento en instalaciones no hospitalarias para porteños que provienen del exterior y no tienen signos de infección (engañosamente los llaman “asintomáticos”, sugiriendo que están infectados). En buen castellano, el gobernador estableció lazaretos. Esta coerción institucional sobre los porteños es un ejercicio abusivo del poder sanitario.

Los lazaretos se usan cuando hay viajeros infectados o con riesgo significativo de estar infectados y cuando, además, no hay otras medidas menos intrusivas para evitar el contagio en la población. Es desproporcionada la internación compulsiva en lazaretos de individuos sanos sobre la base de un protocolo que, además, no tiene plazo predeterminado. Con individuos sin síntomas, la práctica generalizada en los países democráticos es la cuarentena obligatoria residencial. Trasladarlos y encerrarlos en lazaretos les impone además un riesgo de infección. Por otra parte, si el gobierno de CABA no puede cuidar que las personas cumplan el aislamiento obligatorio en sus domicilios es, en todo caso, un problema del gobierno. Disponiendo de recursos financieros para pagar hoteles y catering, es fácil imaginar formas de control efectivo menos coercitivas, como el sistema de monitoreo que estableció La Matanza en acuerdo con la UBA. También hay tests que arrojan resultados en dos días (y no en 7 o 14).

Los tribunales deberían vigilar que los gobiernos no ejerzan la coerción sanitaria en forma abusiva, especialmente sobre individuos que no ofrecen peligro de contagio (o no lo ofrecen en grado significativo). Coercionar “por si acaso” no es una política democrática, además de que la sobreactuación sanitaria puede ser contraproducente en el mediano plazo.

*/**Profesores investigadores, Escuela de Derecho, UTDT.