¿Qué está en juego?

La solución de un problema empieza a encontrarse cuando se plantea mejor la pregunta que lo define. A veces, la mejor contribución que podemos hacer a un debate es invitar a repensar el modo en que está presentada la discusión y su objeto. Ese es el humilde aporte que intento hacer con estas líneas.

En el caso de la continuidad de la doctora Highton como jueza de la Corte Suprema de Justicia de la Nación más allá de su 75º cumpleaños parece estar planteándose en los medios de comunicación como una cuestión de capricho de la magistrada, de cálculos estratégicos de una mayoría partidaria en el Senado que quiere designar un nuevo juez –todo parece indicar que no sería una jueza– o de preferencias del Gobierno, a cuyos funcionarios se les atribuye la afirmación de “que se sienten cómodos con la magistrada” –lo que no es claramente un buen argumento en ningún sentido.

Por un lado, la jueza alega que el precedente del caso Fayt invalidó la incorporación de la cláusula del límite etario de los 75 años por haber sido decidida por la Asamblea Constituyente sin tener atribuciones para hacerlo. Por otro lado, la prensa y el propio Gobierno dan por válida esa norma constitucional sin dar demasiadas razones, o incluso algún profesional de los medios ha dicho, quizá un poco apresuradamente, que la inconstitucionalidad de una norma constitucional es un oxímoron. Esta afirmación encierra toda una teoría constitucional de consecuencias un tanto riesgosas, aunque sabemos que las consecuencias negativas de la aplicación de una teoría no son una razón válida para darla por equivocada. Por su parte, las razones de la jueza tienen bastante fundamento, pero también encierran algunas consecuencias jurídicas, y por ende políticas y prácticas, que convendría tener en cuenta para testear esa posición.

La Asamblea Constituyente prevista en nuestra Constitución es el órgano facultado por la Carta Magna para realizar reformas constitucionales. Este cuerpo no es soberano, es decir, no tiene, en principio, atribuciones ilimitadas. Sus facultades están definidas por los puntos establecidos en la ley de necesidad de la reforma que dicta el Congreso de la Nación cuando decide activar el proceso de cambio constitucional. El Congreso, entonces, acota el mandato de la Asamblea indicándole los temas a considerar –no necesariamente a reformar, pues ésa es atribución exclusiva de la Asamblea– y el plazo en el que cual la Asamblea debe expedirse. Vencido el plazo, como la Cenicienta, sus facultades se desvanecen y sus miembros dejan de serlo. Respecto de sus facultades, el cuerpo constituyente no puede desatarse del mandato del Congreso. Si ello sucediera –que es lo que algunos asocian con el carácter soberano del cuerpo–, cada llamado a una Asamblea Constituyente sería similar a abrir una caja de Pandora de resultados completamente inciertos, una especie de salto al vacío –puede salir bien, pero también puede salir muy mal. Es por ello que la tesis de que puede haber normas constitucionales inválidas no es un oxímoron, pues ello sucedería cuando la Asamblea se apartara de sus facultades incumpliéndose con el proceso establecido en la Constitución y con las interpretaciones que han hecho de ese texto los tribunales y la doctrina. Ese es el argumento del fallo Fayt y el de la doctora Highton. Hasta acá parece que les asiste razón. Por otra parte, sin embargo, si esta tesis formalista se aplicara consistentemente, casi todos los procesos de reforma constitucional de nuestro país podrían considerarse inválidos, pues casi todos ellos tienen vicios de procedimiento más o menos serios o más o menos discutibles. Muchas otras normas introducidas en 1994 deberían sufrir las mismas consecuencias, algo que muy pocos podrían –me incluyo– aceptar.

En resumen, la tesis estrictamente formalista les da la razón a la magistrada y a la Corte en lo que respecta a los fundamentos de su sentencia del caso Fayt. Su postura es un antídoto a que futuras Asambleas Constituyentes se sientan desatadas del corsé impuesto por el Congreso en la ley que establece la necesidad de la reforma y avancen así con sus mayorías coyunturales en la incorporación de reformas que nadie les pidió que hicieran y para las cuales no tendrían mandato. Por otra parte, si esa tesis fuera consistentemente aplicada a todas las reformas, nos llevaríamos varias sorpresas, pues deberíamos estar dispuestos a aceptar la invalidez de normas constitucionales que hoy el pueblo acepta como válidas a pesar de ese vicio de origen. Es por ello que, detrás del caso Highton, estamos discutiendo algo mucho más relevante para la vida de una democracia constitucional: el mecanismo por el cual podemos cambiar nuestro texto fundante. Para el que le interese el tema de la “génesis constitucional”, ver aquí: https://www.academia.edu/24470764/ G%C3%A9nesis_Constitucional.

Su continuidad parece estar planteándose como un capricho de la magistrada Este hecho plantea el mecanismo por el cual podemos cambiar nuestro texto fundante