Neue Investitionskontrolle erschwert Übernahmen
Verzögerungen und Rechtsunsicherheit durch Genehmigungspflicht für ausländische Direktinvestitionen
ETuğçe Yalçın
s war vor allem die Sorge im Hinblick auf chinesische Übernahmen europäischer Schlüsseltechnologien, die die EU dazu gebracht hat, die EU-FDI-ScreeningVerordnung zu beschließen. Ihr Ziel ist die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen etwa aus China, Russland oder den USA durch die Mitgliedsstaaten aus Gründen „der Sicherheit und der öffentlichen Ordnung“. Die EU-Kommission kann Stellungnahmen, Mitgliedsstaaten können Kommentare zu solchen Investitionen abgeben.
Österreich will den Anforderungen der Verordnung mit dem Investitionskontrollgesetz (InvKG) gerecht werden, das 2020 in Kraft getreten ist. Es hat zu einer bedeutsamen Ausweitung von in Österreich genehmigungspflichtigen Direktinvestitionen geführt, deren Folgen bereits spürbar sind.
Breitgefasste Definitionen
Das liegt insbesondere daran, dass die Definitionen der „besonders sensiblen Bereiche“oder „anderen Bereiche, in welchen es zu einer Gefährdung der Sicherheit oder öffentlichen Ordnung einschließlich der Krisen- und Daseinsvorsorge“kommen kann, im Gesetz sehr breit gefasst sind. So fallen etwa unter „andere Bereiche“kritische Infrastruktur, künstliche Intelligenz, Cybersicherheit, Finanzen, Sozial- und Verteilungssysteme, Lebensmittelund Rohstoffversorgung sowie die
Datenverarbeitung und -speicherung.
Die bloß demonstrative Aufzählung dieser „anderen Bereiche“lässt keine klare Einschätzung zu. Unterliegt eine Direktinvestition der Genehmigungspflicht, ist die unmittelbar bzw. mittelbar erwerbende Person verpflichtet, einen schriftlichen Genehmigungsantrag an das Bundesministerium für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort zu stellen. Das Ministerium hat die Einleitung eines Genehmigungsverfahrens „unverzüglich“der EU-Kommission mitzuteilen. Sofern die angeforderten Informationen nicht schon im Genehmigungsantrag enthalten sind, haben der Erwerber und das Zielunternehmen über Aufforderung des Ministeriums innerhalb von fünf Kalendertagen gewisse Informationen – etwa Eigentümerstruktur
und Geschäftsvorgänge des Erwerbers sowie des Zielunternehmens, Herkunft der Investitionsfinanzierung etc. – zu übermitteln.
Diese Informationsbeschaffung erweist sich in der Praxis als Hürde, weil das Zielunternehmen oftmals gar nicht über diese Informationen verfügt. Beim „Share-Deal“, dem Kauf von Unternehmensanteilen, ist nicht das Zielunternehmen selbst, sondern seine Gesellschafterin bzw. Eigentümerin sowie der Erwerber die Vertragsparteien des Kaufvertrags.
Auch mittelbare Erwerbe
Bisher war der Erwerb von Unternehmen, einer Beteiligung oder eines „beherrschenden Einflusses“durch ausländische Unternehmen in Österreich ub̈ er eine Tochtergesellschaft mit Sitz in der EU, im EWR oder in der Schweiz genehmigungsfrei. Dies ist nicht mehr der Fall. Die Genehmigungspflicht wurde auf mittelbare Erwerbe erweitert und somit der Fokus auf die faktische Kontrolle von Unternehmen und nicht bloß deren Sitz gelegt.
Darüber hinaus sind von der Genehmigungspflicht neben „ShareDeals“auch „Asset-Deals“umfasst. Dabei werden alle oder wesentliche Vermögensbestandteile eines Unternehmens erworben, zum Beispiel ein Teilbetrieb eines Flugzeugherstellers, der Militärflugzeuge herstellt.
Vor der notwendigen Genehmigung durch das Wirtschaftsministerium darf die genehmigungspflichtige Transaktion nicht durchgeführt werden. Verstöße werden mit einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr sanktioniert.
Auch das Zielunternehmen trifft eine Anzeigepflicht: Wird diesem ein beabsichtigter genehmigungspflichtiger Erwerbsvorgang bekannt und wurde ihm keine Information über einen Genehmigungsantrag übermittelt, so ist es verpflichtet, diesen Vorgang „unverzüglich“schriftlich anzuzeigen.
Die vorsätzliche Verletzung der Informationspflicht ist mit einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen oder mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen.
Die neuen Spielregeln werden die europäische und österreichische M&A-Praxis erheblich beeinflussen. Da auch mittelbare Erwerbsvorgänge unter die Investitionskontrolle fallen, die kontrollrelevanten Sektoren erweitert wurden sowie die Schwelle in „besonders sensiblen Bereichen“auf zehn Prozent gesenkt wurde, ist mit erhöhter Rechtsunsicherheit und einer Vielzahl von Genehmigungsverfahren zu rechnen. In Zukunft wird es de facto nur noch wenige Transaktionen geben, die davon ausgenommen sind. Selbst wenn der Genehmigung letztendlich nichts im Wege steht, dürften die Verfahren mindestens zwei Monate länger dauern.
TUĞÇE YALÇıN ist Senior Consultant im M&A/Corporate-Team der Anwaltskanzlei DLA Piper und Leiterin ihres „Austria-China-Desk“. tugce.yalcin@dlapiper.com