Alles andere als schöner Schein

Arbeitsrecht. Der flexible Einsatz von externen Fachkräften kann einen Wettbewerbsvorteil bringen, wenn er rechtlich richtig aufgesetzt und Scheinselbstständigkeit vermieden wird.

Vorsicht: Der Werkvertrag ist kein Allheilmittel gegen Scheinselbstständigkeit.

Beatrix Fartek-Pap, Hays Österreich Auftreten und Behandlung von Mitarbeitern und Externen muss unterschiedlich sein.

Alice Meyer, Tax-Management-Expertin

Wann ist dieser Lockdown zu Ende? Wie entwickelt sich die Wirtschaft? Viel Ungewissheit, mit der (nicht nur) Unternehmen konfrontiert sind. Soll man Aufträge mit dem bestehenden Team erledigen, neue Mitarbeiter einstellen? Oder doch Externe beauftragen? Diese Variante birgt immer die Gefahr, dass diese nur scheinselbstständig und daher wie echte Dienstnehmer zu qualifizieren sind, die letztlich angestellt werden müssen – was Nachzahlungen und Strafen bedeuten kann. Andersherum möchten sich Externe mit ihrem Wissen oft nicht an ein einziges Unternehmen binden und/ oder sich nicht in eine Organisation eingliedern.

Wer Arbeitskräfteüberlassung ausschließt und dennoch auf externe Spezialisten mit ihrem Know-how, ihrer Innovationskraft und ihren Ideen setzt, sollte sich über deren Aufgaben klarwerden, sagt Beatrix FartekPap, Head of Compliant Sourcing bei Hays Österreich. Und erst dann über den Vertragstyp: Der hängt vom Wie, Wo und Wann der Leistungserbringung ab. „Ist man in den betrieblichen Ordnungsbereich eingegliedert, wird es sich ziemlich wahrscheinlich um eine unselbstständige Erwerbstätigkeit im Rahmen eines Arbeitsvertrages handeln.“Fehlt eine solche persönliche Abhängigkeit, liegt ein freier Dienstvertrag vor. Eine andere Variante ist der Werkvertrag, bei dem ein bestimmter Erfolg geschuldet wird. Doch Vorsicht: „Der Werkvertrag ist kein Allheilmittel“, sagt Fartek-Pap.

Die Unterscheidung ist auch sozialversicherungsrechtlich relevant, sagt Expertin Alice Meyer. Erbringt eine Person eine Leistung im Wesentlichen persönlich und ohne wesentliche eigene Betriebsmittel, liegt eine Pflichtversicherung nach dem ASVG (Unselbstständigkeit) nahe. Arbeitet sie mit eigenen Betriebsmitteln, unterliegen sie, wenn auch andere Merkmale wie Marktauftritt etc. vorliegen, der Pflichtversicherung nach dem GSVG (Selbstständigkeit). Unter solchen eigenen Betriebsmitteln sind nicht nur Arbeitsmittel wie ein Laptop zu verstehen – auch Know-how fällt in wissensbasierten Tätigkeiten darunter.

Ein guter Indikator ist das Statusfeststellungsverfahren, das 2017 mit dem Sozialversicherungs-Zuordnungsgesetz etabliert wurde (www.svs.at – Online-Antrag „Rechtssicherheit“). Dieses soll bereits vor Aufnahme einer Tätigkeit überprüfen, ob eine selbstständige Tätigkeit vorliegt.

Beide Expertinnen raten dennoch, die Umstände und Inhalte der Zusammenarbeit regelmäßig zu dokumentieren und zu evaluieren. Und sollte sich Gravierendes ändern und ein Wechsel zwischen Selbst- und Unselbstständigkeit notwendig werden, sollte man das Verhältnis umgehend umqualifizieren. Wer das nicht tut, riskiert, lohnabhängige Abgaben (rückwirkend bis zu fünf Jahren) nachzahlen zu müssen, die Gewerbeberechtigung zu verlieren und Reputationsschäden.

In der Praxis sei die Unterscheidung aber mitunter knifflig. Etwa bei IT-Projekten, bei denen zu Beginn oft nicht vollkommen klar sei, wo die Reise hingehen wird, und es entsprechend schwierig ist, den Leistungsumfang zu umschreiben. Grundsätzlich ist der Auftraggeber dafür verantwortlich, die richtige vertragliche Grundlage zu wählen.

Was sich tun lässt, um Scheinselbstständigkeit augenscheinlich zu vermeiden, ist, auf dem Markt aufzutreten mit Homepage, Visitenkarten und Werbung, sagt Meyer. Und das heißt, nach Möglichkeit nicht nur für einen Auftraggeber zu arbeiten, auch wenn man sich phasenweise selbstverständlich auf ein Projekt konzentriert. „„Bei einer Projektdauer von mehr als drei Jahren aber wird man eine Grenze annehmen müssen, weil man dann vermutlich schon stark in den Betrieb eingegliedert ist“, sagt Fartek-Pap.

Weihnachtsfeier ist tabu

Problematisch ist es, zur internen Weihnachtsfeier des Auftraggebers eingeladen zu sein, eine E-MailAdresse des Unternehmens zu verwenden, im Urlaubskalender aufzuscheinen und Berufskleidung des Auftraggebers zu tragen – und sei es bloß die Softshell-Jacke, die man als Geschenk bekommen hat und die man zum Rauchen draußen trägt. „Wichtig ist“, sagt Meyer, „dass das Auftreten und die Behandlung von Mitarbeitern und Externen unterschiedlich ist.“