LUIZ GERALDO MAZZA
Especialista afirma que decisão do STF de equiparar cônjuge e companheiro em regime sucessório orienta, mas questão ainda precisa ser melhor definida
Decisão do STF sobre mandatos afasta risco de novo conflito intrapoderes
Em setembro, o STF (Supremo Tribunal Federal) publicou o acórdão do julgamento do recurso extraordinário 646.721/RS, que discutiu a equiparação entre cônjuge e companheiro para fins de sucessão, incluindo uniões homoafetivas. O documento apresenta a decisão de reconhecer a inconstitucionalidade da distinção dos regimes, declarando o direito do recorrente de participar da herança de seu companheiro.
Marcelo Truzzi Otero, especialista em direito da família e sucessões e presidente da Comissão dos Advogados do IBDFAM (Instituto Brasileiro do Direito da Família), esteve em evento na OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) de Londrina para discutir a decisão e os reflexos deste julgamento. Para o especialista, não há mais questionamento se é possível ou não tratar casais homoafetivos no regime sucessório que se aplicava aos companheiros, proposta vencida em 2011. Agora, a questão é sobre as diferenças no regime sucessório entre companheiro (hétero ou homoafetivo) e cônjuge.
Segundo Otero, o regime sucessório na união estável era muito parecido com o do casamento, mas estava disciplinado em leis específicas. Após o Código Civil de 2002, a questão do companheiro se tornou completamente diferente, a pretexto de que se deveria facilitar a conversão da união estável em casamento, estabelecendo ordem muito aquém do que já estava previsto. Lidando com esse problema, o STF julgou que o artigo 1.790 do Código Civil, que estabelece diferenças entre a participação do companheiro e do cônjuge na sucessão dos bens, é inconstitucional e que o companheiro tem o direito de participar da herança conforme estabelecido no artigo 1.829 do CC.
A decisão coloca em conflito o direito dos casais escolherem o seu tipo de união?
Nós tínhamos um único modelo de família até 1988, que era o casamento, se você quisesse constituir uma família você tinha que se casar. Em 1988, a Constituição reconheceu que temos vários modelos de afeto e o que importa nas relações familiares é o afeto; a partir daí, surgem outras consequências. O que é paradoxal é que hoje nós temos uma democracia em relação aos modelos familiares, mas nos efeitos eles se tornam absolutamente iguais. Qual é a grande diferença entre casamento e união estável? Não é no respeito dessas entidades, é no aspecto formal do casamento. O casamento tem uma segurança jurídica que realmente a união estável não tem; o casamento é um negócio solene, a união estável sempre será um fato jurídico.
Sendo uniões diferentes, a decisão de igualar os regi- mes resolve os problemas de sucessão?
Não, o STF não adentrou nos efeitos específicos do direito sucessório. O que fez o STF, e que não tem mais discussão, é que o companheiro foi alçado para o artigo 1.829, que trata da sucessão do cônjuge, mas como isso vai se dar não foi definido. Um exemplo: no artigo 1.845 do Código Civil, está dito que o cônjuge é um herdeiro necessário, portanto ele não pode ser afastado da sucessão por uma vontade injustificada do autor da herança, mas nada é dito a respeito dos companheiros. O segundo problema é extremamente tormentoso: o artigo 1.830 do Código Civil diz que para receber a herança, o cônjuge não pode estar separado judicialmente, divorciado ou estar separado de fato há mais de dois anos, que é quando estão separados, mas não formalizaram a situação. O STJ (Superior Tribunal de Justiça), aliás, em um posicionamento que eu critico, entendeu que o cônjuge separado de fato por dois anos ainda tem direito sucessório. Esse artigo vai se aplicar ao companheiro? O STF não decidiu. O regime do casamento é um negócio solene, a união estável é sempre um fato jurídico. O casamento, se eu quiser sair do estado de casado para ir para o separado ou para o divorciado, eu tenho que formalizar; a união estável não precisa disso. Essa situação não foi abarcada pela decisão do STF. Eu imagino que haverá um recurso em que as entidades que participaram desse julgamento vão indagar sobre essas questões. Uma outra posição que existe é o direito de habitação para os cônjuges, artigo 1.831 do Código Civil, que é um direito que independe na participação de herança que assegura ao sobrevivente continuar habitando o imóvel que servia de domicílio para o casal. O companheiro tinha o mesmo direito, porém, condicionado à situação de ele não constituir uma nova união; o cônjuge, em tese, pode.
Mesmo no caso da união estável oficializada?
O CNJ (Conselho Nacional de Justiça) baixou uma resolução em que você tem a união estável registrada no cartório de registro civil; isso para mim é casamento de segundo grau, quem quer fazer isso, casa. Tanto é verdade que ninguém está adotando isso, o propósito pode ter sido o melhor possível, mas na prática ele se revelou desastroso, porque quem quer viver união estável quer justamente a liberdade que a união estável confere e não aquilo que impõe ao cônjuge.
Com isso, a decisão do STF gera esclarecimento ou confusão?
Em vários pontos, orientou. O companheiro tem agora a mesma concorrência que o cônjuge tem, só que em outras questões o STF não se manifestou. Se o companheiro for considerado herdeiro necessário como o cônjuge é, vai trazer problema seríssimos para casais reconstituídos, aqueles que já formaram família, tem filhos de casamentos ou uniões anteriores e querem começar um novo projeto existencial, porque o direito sucessório do cônjuge se dá para os bens que eu tinha antes de me casar; o companheiro era o oposto, era sobre os bens que eu adquiria durante a união estável. O grande escape para os casais de família reconstituída era a união estável, porque o direito sucessório se dava sobre os bens que nós adquiríamos juntos. A lei hoje, quando morrer, se o companheiro for herdeiro necessário, como o cônjuge é, você não pode afastar a totalidade dos bens. Então, melhor você ter um regime que assegure em vida, porque na morte não pode mais fazer. E quando você não tem direito sucessório, você comunica tudo em vida.
O senhor apontou que o acórdão do STF precisa de alguns ajustes. Há ainda outros pontos a serem discutidos?
Quando se fala de ajustes, é justamente sobre o STF vir a se pronunciar sobre se é herdeiro necessário ou não é. Vai ter o direito de habitação a exemplo do cônjuge ou não vai ter? O direito deve procurar o conceito do justo, que é um conceito subjetivo, mas, sobretudo, tem que trazer segurança, e aí não é uma crítica gratuita, muitas vezes os tribunais em vez de trazer a segurança, trazem a insegurança. Não é o caso aqui do STF, que veio a propósito de reafirmar uma regra, mas essas brechas são ruins e é preciso que ele venha se pronunciar - e incitado a fazer, senão ele fica em silêncio -, é importante que ele cubra todas as lacunas, senão a doutrina e a própria jurisprudência se sedimentarão ao melhor entendimento àquilo que foi decidido. É importante também dizer que o que o STF decidiu é que o regime sucessório do cônjuge e companheiro é o mesmo, mas ele não decidiu que para o direito de família e os efeitos próprios de casamento e união estável são exatamente iguais, porque é muito cômodo dizer que é tudo igual. No casamento tem que mudar regime de bens por pedido judicial; vou ter que mudar regime de bens da união estável também por pedido judicial? Claro que não. Existem determinados negócios jurídicos que são próprios do casamento. Meu medo é que, por uma questão de comodismo, fique tudo igual. Eu não gosto disso, eu acho que todo mundo tem o direito de escolher o modelo que lhe atrai.
Assim como no direito sucessório, as conquistas homoafetivas normalmente passam pelo STF. Mas não é o caminho natural das coisas, deveria passar pelo Legislativo, não?
Enquanto tiver a bancada da fé, não vai passar. Nas questões familiares, muitas vezes, a bancada da fé presta um desserviço à nação, porque ela não reconhece a dignidade das pessoas, a individualidade, e principalmente, o poder de autodeterminação de cada um. Eu não me caso por questões patrimoniais, eu me caso por questão existencial, o casamento, a união estável hétero ou homoafetiva é você ter um projeto de execução da sua própria personalidade; é importante a gente respeitar esse poder de autodeterminação.
Meu medo é que, por uma questão de comodismo, fique tudo igual. Todo mundo tem o direito de escolher o modelo que lhe atrai”