A ética da toga

TEM SE tornado cada vez mais comum a reivindicação, especialmente por parte de economistas (e eventuais políticos embaraçados nos escândalos de corrupção), de que o Judiciário deveria adotar uma postura mais consequencialista. Em seu último artigo nesta Folha, “A paixão política costuma cobrar caro”, o exministro Delfim Netto parece sugerir que o Supremo deveria pautarse mais por uma ética de “responsabilidade” do que por uma ética de “convicção”, tomando emprestado a terminologia de Max Weber.

Poucas pessoas discordam da proposição de que juízes, especialmente numa corte suprema, deveriam agir com prudência, levando em consideração eventuais consequências negativas de suas decisões sobre a justiça social, a economia ou a estabilidade democrática. Isso não pode significar, no entanto, que magistrados devam tomar as eventuais consequências de suas sentenças como razão fundamental para sua tomada de decisão, como parece ter ocorrido no julgamento do Tribunal Superior Eleitoral.

Ao Judiciário cumpre uma função preordenada pelo direito. Sua autoridade deriva de sua capacidade de aplicar de forma coerente e imparcial as normas jurídicas. As razões fundamentais que devem orientar suas decisões são, portanto, aquelas estabelecidas pelo direito. Quando uma questão lhe é apresentada, o juiz deve consultar o direito para determinar qual a conduta a ser seguida. Se o juiz se afasta desse tipo de ética baseada em regras, princípios e valores que são estabelecidos pelo direito, passando a basear suas decisões nos ocasionais resultados que dela derivarão, a função jurisdicional terá se convertido em função política. O que é muito ruim, por diversos motivos.

Em primeiro lugar, porque o direito tem uma função essencial na estabilização de expectativas, favorecendo a cooperação social, o desenvolvimento econômico e a própria consolidação da democracia. Para isso, ele precisa ser devidamente aplicado, sancionando os oportunistas. Sem que o magistrado imponha de maneira imparcial as regras do jogo àqueles que delas se afastam, desaparecem os incentivos para que os demais jogadores cumpram suas obrigações. Ao pendurar a toga, dando prevalência a uma ética de responsabilidade em detrimento a uma ética de princípios (jurídicos), ainda que em benefício de uma estabilidade política ou econômica imediata, o Judiciário poderá estar contribuindo para ampliar a instabilidade e a desconfiança no longo prazo.

Numa democracia essa questão é ainda mais grave, pois magistrados não são eleitos. Não têm mandato para fazer escolhas em nome de terceiros, exceto aquelas determinadas pelo direito. Diversamente dos representantes políticos, também não podem ser sancionados pelos eleitores em face das eventuais escolhas erradas que fazem. Quando não gostamos dos resultados da política adotada por um governo ou pelas escolhas feitas por um parlamentar, simplesmente votamos em outro partido na próxima eleição. Mas não podemos fazer o mesmo com juízes. Como não respondem politicamente pelas suas decisões, não deveriam tomar decisões a partir de uma ética inerentemente política, como nos ensina Max Weber. A melhor contribuição da magistratura nesse momento de crise é não abdicar de suas responsabilidades perante o direito.

Seojuizseafastada ética baseada em regras, a função jurisdicional se converte em função política