Rosa Weber

DE BRASÍLIA

Uma tese alternativa ganha força nos bastidores do STF (Supremo Tribunal Federal) à possibilidade de prisão de condenados em segunda instância: a necessidade de esperar uma decisão final do STJ (Superior Tribunal de Justiça), ou seja, o terceiro grau de jurisdição.

A tese foi apresentada pelo ministro Dias Toffoli em 2016, quando o tribunal firmou o atual entendimento que avaliza a prisão de quem tem sentença condenatória em segunda instância. Na ocasião, Toffoli foi voto vencido.

O tema voltou à tona nos bastidores do STF nos últimos dias após a condenação do ex-presidente Lula pelo TRF-4 (Tribunal Regional Federal) na quarta (24) por corrupção passiva e lavagem dinheiro a 12 anos e 1 mês de prisão. A sentença permite que Lula possa ser preso após recursos no próprio TRF-4.

Com a decisão sobre o petista, a presidente do Supremo, Cármen Lúcia, sinalizou a pessoas próximas a disposição em rediscutir em plenário a questão da prisão —movimento que já vinha ocorrendo por parte de outros colegas dela nos últimos meses.

Diante da iminência de um novo julgamento, ministros têm conversado sobre o que classificam, em conversas reservadas, de solução intermediária: reverteriam o entendimento anterior, mas abrindo a possibilidade de início da execução da pena após análise dos recursos pelo STJ, e não somente depois dos recursos no Supremo.

Seria uma saída que, na avaliação de ministros, poderia mudar o placar apertado de 6 a 5 na votação que decidiu pela autorização de pri- são após condenação em segunda instância.

Entre esses seis votos estava o de Gilmar Mendes, próximo de Toffoli e que já disse ser favorável a essa solução pelo STJ. “Manifesto, desde já, minha tendência em acompanhar o ministro Dias Toffoli no sentido de que a execução da pena com decisão de segundo grau deve aguardar o julgamento do re- Cogita mudar de posição curso especial pelo STJ”, disse Gilmar em maio de 2017 ao julgar um habeas corpus na segunda turma do STF.

Em seguida, destacou que o Supremo “não legitimou toda e qualquer prisão decorrente de condenação de segundo grau”, mas sim, que a corte admitiu a permissão da prisão a partir da decisão de segundo grau. “Mas não dissemos que ela é obrigatória.”

A tese de Toffoli considera interpretar o artigo 5º da Constituição, que determina que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Essa definição sobre “trânsito em julgado” pode ser entendida “como exigência de certeza na formação da culpa”, disse Toffoli em seu voto de 2016.

A justificativa por trás da necessidade de um tribunal superior analisar a condenação antes do cumprimento da pena tem como base o volume de condenações reformadas: nos bastidores do STF calcula-se que 1 em cada 10 condenações da área criminal são revistas pelo STJ.

Cabe ao STJ uniformizar a lei federal, o que inclui matéria penal. Por exemplo: dois casos semelhantes julgados em Estados distintos têm resultados diferentes. Quando o tema chega ao STJ, a corte define uma regra geral, que pode ser reformada pelo STF.

Se o assunto realmente voltar à pauta do Supremo, será a quarta vez em menos de três décadas que discutirá quando a pena pode começar a ser cumprida respeitando o princípio constitucional da presunção de inocência.

A primeira vez foi em 1991. Em 2009, a corte estabeleceu a exigência do trânsito em julgado para a execução da pena. Em 2016 mudou para prisão após condenação em segunda instância.