Hotéis podem pedir devolução de ICMSST e aliviar caixa do empreendimento

Em recente e importantíssima decisão proferida pelo STF — Supremo Tribunal Federal, foi reconhecido o direito das empresas em pedir e receber a devolução dos valores pagos a maior a título de ICMS-ST —Imposto sobre Circulação de Mercadorias por substituição tributária em razão de base de cálculo majorada no regime de substituição tributária. Os hotéis, por sua vez, podem ser muito beneficiados por essa decisão, haja vista que poderão obter créditos em razão das operações com produtos sujeitos ao regime de substituição tributária, especialmente alimentos e bebidas (alcoólicas ou não).

Nesse caso, o regime de substituição tributária é aquele cuja responsabilidade pelo recolhimento do ICMS em relação às operações com os produtos adquiridos pelos hotéis fica a cargo de seu fornecedor. Porém, não raro, esse fornecedor recolhe um valor maior do que realmente deveria ter sido recolhido, gerando, assim, o direito do empreendimento hoteleiro apurar e pleitear a devolução da diferença.

A decisão do STF, por ter repercussão geral reconhecida, passa a valer para todos os contribuintes, de maneira que os hotéis passam a ter segurança jurídica para pleitear esse direito. Entretanto, somente os hotéis que haviam ingressado com a ação judicial terão direito à restituição do retroativo (últimos cinco anos). Os demais poderão exercer esse direito daqui para frente, tendo em vista a modulação de efeitos realizada pelo STF.

Com isso, destacam-se duas principais situações que gerarão créditos de ICMS ao estabelecimento hoteleiro, quais sejam: a) alimentos e bebidas adquiridos com ICMS pago adiantadamente pelo fornecedor (em razão da substituição tributária), mas com posterior apuração de que a base de cálculo

Murillo Akio Arakaki*

do ICMS deveria ser inferior à presumida e; b) alimentos e bebidas adquiridos com ICMS pago adiantadamente pelo fornecedor (em razão da substituição tributária), mas que a operação de saída da mercadoria esteja inclusa no preço da diária.

Na primeira hipótese, o hotel sofreu uma tributação indevida em razão de ter vendido os alimentos e bebidas por um preço menor àquele previsto na legislação tributária, podendo, assim, pleitear a devolução da diferença do ICMS.

Já na segunda hipótese, o hotel sofreu a tributação do ICMS por substituição tributária de uma operação não sujeita ao ICMS, mas sim sujeita ao ISS, haja vista que os alimentos e bebidas integraram o serviço de hospedagem prestada pelo hotel. Exemplificando: estabelecimentos “All Inclusive” não emitem nota fiscal de venda de todos os alimentos e bebidas consumidos pelos hóspedes, mas emite a nota fiscal do serviço prestado (hospedagem) e, portanto, pode pleitear a devolução dos valores pagos a título de ICMS pelo regime de substituição tributária.

Assim, para evitar pedidos errados e sem fundamentação jurídica, é necessário que o empreendimento hoteleiro seja assessorado por profissional especializado que faça o levantamento de todos os créditos existentes e, com isso, formalize o pedido de restituição ao respectivo Governo do Estado.

*Murillo Akio Arakaki, é sócio do escritório Arakaki Advogados, atua no ramo de direito hoteleiro e direito tributário, é advogado militante em São Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade São Judas Tadeu em São Paulo, pós-graduado em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. É membro efetivo da Comissão de Direito Tributário na OAB/SP e membro efetivo da Comissão de Contencioso Administrativo Tributário na OAB/SP. Foi professor tutor da área Tributária do Complexo Educacional Damásio de Jesus em São Paulo. Autor de artigos jurídicos e palestrante.