Neobrandeisianismo e o capitalismo na era digital

Fabricio A. Cardim de Almeida

Aprimavera desabrochou na capital dos Estados Unidos. Nas últimas semanas, Washington, DC, recebeu líderes de autoridades e de grandes empresas de tecnologia (big techs) para debater a nova economia digital.

A pandemia de covid-19 acelerou drasticamente a digitalização da economia mundial. A nova economia digital trouxe alterações profundas no tecido social, impactando a forma como cidadãos do mundo todo se relacionam, trabalham e executam suas atividades cotidianas. Argumenta-se, hoje, que a concentração de poder econômico nas mãos de algumas poucas empresas traz riscos intrínsecos às formas de organização social, às instituições e à própria democracia no século 21.

Segundo a revista The Economist, o faturamento combinado das cinco maiores empresas de tecnologia alcançou o patamar de US$ 1,4 trilhão em 2021. Ao justificar sua última oferta de aquisição no valor de US$ 44 bilhões, Elon Musk afirmou que o Twitter “é a praça digital onde assuntos vitais para o futuro da humanidade são debatidos”.

Neste contexto, autoridades de diversos países procuram adotar medidas centralizadoras, reforçando o monopólio do poder do Estado para prevenir e reprimir o abuso de poder econômico das empresas. Mas qual é o papel do Direito neste debate? Até onde pode (ou deve) ir a regulação pelo Estado? Proponho, aqui, uma divisão de análise por três diferentes pilares que fundamentam o Estado Democrático de Direito: Executivo, Legislativo e Judiciário.

Autoridades executivas no mundo ocidental procuram agir com rigor na aplicação de legislações de defesa da concorrência e de proteção de dados pessoais, por meio de casos e ações contra as big techs. A União Europeia iniciou esse movimento anos antes, aplicando multas bilionárias a tais empresas, e os Estados Unidos anunciam desde há pouco, sob a gestão do governo Biden, diversas medidas de enfrentamento ao poder das big techs, e, em alguns casos, podendo até mesmo chegar à divisão (break-up) dessas empresas, a exemplo do que já ocorreu no passado em setores como produção de petróleo (Standard Oil) e telecomunicações (AT&T).

Órgãos legislativos nos países do Ocidente também procuram atualizar leis e outros instrumentos normativos para oferecer mais ferramentas e poder para autoridades executivas. Na Europa, o Parlamento

alcançou acordo político e deve publicar em breve dois novos instrumentos legais de grande impacto para as big techs: o Regulamento Mercados Digitais (RMD) e o Regulamento Serviços Digitais (RSD).

Nos Estados Unidos, o Congresso discute diversas propostas e iniciativas legislativas para modernizar a legislação antitruste, bem como para aprovar eventual lei federal de proteção aos dados pessoais. O desfecho deste debate legislativo em solo norteamericano ainda é incerto e duvidoso, e a discussão hoje remonta à revisão (ou não) de princípios básicos e fundamentais sobre o limite da intervenção do Estado na economia e sobre o próprio modelo de capitalismo na era digital do século 21.

O pêndulo em favor de maior ou menor intervenção do Estado sobre o domínio econômico oscilou em diferentes períodos da história do capitalismo norte-americano. No direito antitruste, ainda prevalece desde os anos 70, nas Cortes, a visão da Escola de Chicago de que o bem-estar do consumidor deve ser o principal parâmetro para decisões, devendo o Estado intervir somente quando esses interesses são afetados.

Movimento oposto atualmente é buscado por autoridades do governo Biden a fim de resgatar outros princípios e valores dentro da análise antitruste (isto é, impacto de concentrações sobre o mercado de trabalho, meio ambiente, sustentabilidade, entre outros objetivos sociais). O grande desafio é articular esses diversos objetivos dentro do ferramental de análise tradicional, sem gerar arbitrariedade ou populismo na decisão. O debate parece que recairá, uma vez mais, sobre a Suprema Corte.

Louis D. Brandeis, o “profeta americano” (Jeffrey Rosen, 2016) e ex-juiz da Suprema Corte, é mencionado neste debate pelos defensores de mudanças. Em sua cruzada contra a “maldição da grandeza” no início do século 20, Brandeis era chamado pelo ex-presidente Franklin D. Roosevelt de “o velho Isaías”, que, entre suas profecias, dizia: “Ai de vós que ajuntai casa a casa, e que acrescentai campo a campo, até que não haja mais lugar e que sejais os únicos proprietários da terra” (Isaías 5:8).

O desfecho deste debate ainda parece imprevisível, porém tem o potencial de alterar (ou consagrar) o atual modelo de capitalismo ocidental construído ao longo do século 20 e aplicado à economia digital do século 21, aliando oportunidades e incentivos à inovação tecnológica e ao desenvolvimento econômico, ao mesmo tempo que confere ao Direito e às suas instituições o papel central de prevenção e repressão ao abuso do poder econômico e de organização da vida social, em respeito aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos e às liberdades das empresas. •

Qual é o papel do Direito no debate sobre a nova economia digital? Até onde pode (ou deve) ir a regulação pelo Estado?