La liberté d’expression et ses limites
Depuis trois décennies, au Canada, la liberté d’expression est un principe qui détermine les conditions de validité des autres règles de droit. Si autrefois on pouvait dire que la liberté d’expression est une liberté «régie par le droit», de nos jours cette liberté régit le droit.
Tant que l’on demeure dans le domaine des conceptions philosophiques ou «éthiques», on peut constater la coexistence d’une pluralité de visions quant à la portée de la liberté d’expression. Il y a des visions du monde postulant que la liberté d’expression ne permet pas de critiquer la divinité, d’illustrer le corps humain, de publier des informations «fausses», d’utiliser un langage sexiste ou de transgresser l’éthique journalistique.
Mais lorsqu’on envisage la liberté d’expression en tant que règle de droit, sa teneur et sa portée sont forcément déterminées dans le contexte du système juridique au sein duquel s’inscrit la garantie. Les décisions des juges de même que les lois constituent les sources dans lesquelles sont déterminées sa teneur et sa portée. Ces aspects ne sont pas que de menus détails : les ignorer empêche de faire la distinction entre ce que l’on croit que la liberté d’expression protège et ce qu’elle protège effectivement de façon obligatoire.
Nier la liberté d’expression
Dans les débats publics, plusieurs procédés sont utilisés afin de nier la liberté d’expression et justifier d’exclure ou de punir des activités expressives. Le procédé classique consiste à postuler que « cela n’est pas une question de liberté d’expression». En invoquant une vision limitée de la liberté d’expression, on justifie la censure. Par exemple, lors du débat récent au sujet du professeur Potter de McGill, certains ont appelé à des mesures de représailles en postulant que seul le discours « validé » en fonction d’un processus de vérification accepté serait protégé par la liberté universitaire.
Il est également fréquent d’entendre dire que la liberté d’expression est «instrumentalisée». Lorsqu’on ne veut pas lire ou entendre un propos, il suffit de dire que celui-ci résulte d’une instrumentalisation de la liberté d’expression. Certains vont même jusqu’à postuler que le seul fait qu’un propos mette mal à l’aise suffit à en justifier la censure.
Concrètement, la liberté d’expression n’a de sens que lorsqu’on dispose des moyens de l’exercer. Dans la conception libérale classique, cette liberté est essentiellement celle de faire usage des moyens dont on dispose afin de communiquer ses pensées. En clair, notre faculté de nous exprimer est conditionnée par nos moyens.
Une vision aussi formelle de la liberté d’expression prête flanc aux critiques de ceux qui constatent que plusieurs voix demeurent exclues de l’accès à la parole. Ceux qui estiment qu’ils n’ont pas un accès suffisant aux lieux d’expression ont alors beau jeu de justifier les actions d’entraves aux activités expressives qu’ils réprouvent en brandissant le caractère foncièrement inégal des conditions concrètes d’exercice de la liberté d’expression.
La protection de la liberté d’expression devrait s’étendre aux conditions et moyens pour s’exprimer. Par exemple, le financement public des groupes voués à la défense des droits des groupes minoritaires ou autrement exclus de la prise de parole est une composante de l’effectivité de la liberté d’expression. Ceux qui prétendent protéger les droits de la personne devraient revendiquer en priorité la mise en place de moyens assurant l’effectivité de la liberté d’expression pour tous.
À toutes les époques, on a convenu que certaines limites à la liberté d’expression et aux autres libertés sont justifiées. De nos jours, c’est uniquement dans la loi que l’on trouve les limites obligatoires à la liberté d’expression.
D’abord, la liberté d’expression protège toute activité visant à transmettre une signification. Hormis les gestes violents, il n’y a pas d’exclusion a priori de discours qui seraient en soi indignes de protection. De même, on ne peut invoquer le fait qu’il est possible de dire les choses autrement pour justifier une négation de la liberté d’expression. Au contraire, il importe de protéger la liberté d’expression contre les effets inhibiteurs des lois qui, en voulant protéger divers intérêts, rendent plus risqués certains types de propos. La liberté d’expression protège contre les risques de la prise de parole.
Ensuite, la liberté d’expression ne peut être restreinte que par la loi et uniquement dans la mesure où la restriction est justifiable dans une société démocratique. Lorsqu’on réclame de faire taire une personne, il faut être en mesure d’indiquer à quelle règle de droit contrevient le discours que l’on veut supprimer. Invoquer un inconfort ou brandir une référence éthique n’est pas suffisant.