L’engagement du Canada envers les communautés autochtones ne répond pas au droit international
Le 1er juin 2017, le Canada disait au revoir aux quatre délégués des Nations unies en visite qui ont passé les dix derniers jours à rencontrer des communautés à travers le pays afin d’en apprendre davantage sur l’impact des entreprises d’ici sur les droits de la personne protégés par le droit international. Au cours de la prochaine année, ils rédigeront leur rapport, et les droits des peuples autochtones seront au coeur même de ce rapport.
Le Canada est en avance sur de nombreux autres pays en matière de reconnaissance des droits des peuples autochtones, mais il reste encore beaucoup de travail à accomplir. Les tribunaux canadiens, les gouvernements, les entreprises et la société civile doivent reconnaître que le consentement libre, préalable et éclairé est une exigence essentielle afin de défendre les droits des peuples autochtones dans un contexte de droit international.
Après plus d’une décennie à s’y opposer, le Canada a finalement annoncé l’an dernier qu’il appuyait pleinement la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones (la «Déclaration»). En 2007, le Canada avait été l’un des quatre États à voter contre la Déclaration. Lorsqu’il a finalement annoncé son soutien en 2016, le gouvernement a été acclamé pour sa décision. Mais, peu de temps après, le gouvernement a précisé que son soutien à la Déclaration se ferait « conformément à la Constitution canadienne existante ».
Or il existe une différence considérable entre les exigences constitutionnelles du Canada concernant le traitement des peuples autochtones et les exigences du droit international.
Une différence importante se situe au chapitre du standard de consultation, où le droit international exige un standard plus exigeant, soit le consentement des communautés autochtones. Dans le cadre de la Déclaration, lorsque les États agissent de manière à avoir un impact sur les droits des peuples autochtones, ils ont l’obligation de les consulter pleinement et de ne pas donner le feu vert au projet proposé avant de recevoir le consentement « libre, préalable et informé» des communautés af fectées.
La Déclaration ne constitue pas l’unique forum exigeant le consentement à titre de standard. La norme du consentement au développement de projets a en effet été adoptée par de nombreuses agences et organisations internationales de développement, telles que la Banque mondiale et la Société financière internationale, de même que par certains prêteurs privés soumis aux Principes de l’Équateur. Ceci est notamment dû au fait que la norme de consentement est de plus en plus considérée comme un outil pouvant éliminer les risques liés au développement de projets. En effet, contrairement à la consultation qui démontre le processus de discussion avec les populations affectées, la norme de consentement, quant à elle, est sans ambiguïté et permet plus de certitude.
Place à la consultation
Tout comme la Déclaration, notre Constitution exige que les gouvernements consultent les peuples autochtones avant de prendre des mesures susceptibles d’affecter leurs droits. Cependant, les tribunaux canadiens ont souvent déclaré que la consultation ne nécessite généralement pas de consentement. Par crainte d’un pouvoir de veto, les autorités gouvernementales soutiennent fréquemment que le consentement n’est pas nécessaire.
Le droit international exige également que la consultation soit libre, préalable et éclairée, et que les populations autochtones puissent participer pleinement aux décisions qui les concernent. Or la validité et la qualité de la consultation seront grandement affectées par la capacité des communautés autochtones d’avoir accès à des ressources financières adéquates qui leur permettront de faire une évaluation complète du projet.
Au Canada, la consultation est habituellement considérée comme un obstacle administratif plutôt que comme un processus de prise de décision partagée. La consultation est souvent non financée, ou encore partiellement financée par l’entreprise qui demande un permis au gouvernement, ce qui rend souvent la capacité des peuples autochtones à exercer leurs droits constitutionnels dépendante du bon vouloir de l’entreprise qui aura des impacts sur le territoire touché. De plus, les délais de consultation sont généralement courts et les services d’experts indépendants sont rarement fournis.
Certains projets canadiens ont reçu le consentement de communautés dans le passé. Cela s’est notamment produit lorsque les entreprises ont voulu négocier ouvertement les termes de leurs projets avec les communautés autochtones locales, leur fournissant le temps et le soutien nécessaires afin d’évaluer de façon indépendante l’impact du projet sur leurs droits et les avantages proposés.
Cependant, jusqu’à ce que les communautés autochtones aient un accès garanti et adéquat aux ressources dont elles ont besoin pour s’engager dans une consultation et un droit reconnu de dire «non» aux développements qui les touchent, les exemples de consentement réel resteront rares et les processus de consultation favoriseront plutôt la discorde.
Les tribunaux, les gouvernements, les entreprises et la société civile doivent reconnaître que les relations saines sont fondées sur le consentement — un consentement libre, préalable et éclairé. Un an après avoir finalement soutenu la Déclaration, nous devons commencer à l’appliquer à tous les niveaux : en droit, au sein des politiques et programmes gouvernementaux ainsi qu’en matière de contrats privés. Fournir un financement stable, des échéanciers flexibles et des experts indépendants lors de la consultation est la première étape cruciale à mettre en oeuvre. […]