Présomption d’innocence pour l’AMF, l’UPAC et les firmes comptables ?
Les récentes révélations sont troublantes. Si la police n’était pas intègre… Si le gardien de la confiance des contrats publics n’était pas intègre… Si les auditeurs de la conformité n’étaient pas intègres… À qui peut-on faire confiance ?
La situation présente une part d’ironie, car ces organisations apprécient la probité des dirigeants des entreprises souhaitant obtenir des contrats avec l’État sans toujours leur donner la présomption d’innocence. Mais aujourd’hui elles réclament cette présomption d’innocence pour elles-mêmes.
En commençant cet article, je me dois d’être transparent et de vous informer, chers lecteurs, que madame Annie Trudel est une collaboratrice de l’Institut de la confiance dans les organisations (ICO) en matière de pratique anticorruption. L’ICO n’appuie pas les propos de madame Trudel. Bien que nous félicitions celle-ci de son courage de dénoncer certaines pratiques, nous ne pouvons être d’accord avec les accusations envers ces organisations. L’ICO croit en la présomption d’innocence.
Présomption d’innocence
La présomption d’innocence est le principe selon lequel toute personne qui se voit reprocher une infraction est réputée innocente tant que sa culpabilité n’a pas été légalement prouvée. Ce principe devrait exister pour tous. Pour les entreprises de construction, pour l’Unité permanente anticorruption (UPAC), pour l’Autorité des marchés financiers (AMF) et pour les firmes comptables.
Depuis que l’on a instauré la Loi sur l’intégrité en matière de contrats publics, celle-ci permet à l’AMF de juger de la probité des entreprises et d’avoir un droit de vie ou de mort sur celles-ci. Cette loi et certaines décisions de tribunaux inférieurs ont donné un ÉNORME pouvoir discrétionnaire à l’AMF et à l’UPAC. L’on prétend que ce pouvoir discrétionnaire est justifié, car ce n’est pas un droit que de faire affaire avec l’État, mais un privilège.
Au cours des dernières années, plusieurs organisations ont été placées sur le Registre des entreprises non admissibles (RENA) par l’AMF. Si une entreprise compte plus de 40% de contrats publics, le RENA signifie souvent la fin de son existence, l’effet domino entraînant souvent un retrait des cautions et un retrait du soutien des banques.
D’abord, l’AMF n’a pas le choix de placer sur le RENA une entreprise dont un actionnaire a été reconnu coupable d’une infraction à la loi sur l’intégrité. Et ce, peu importe la gravité de l’infraction, même si cette infraction est un fait isolé et que les meilleurs encadrements du monde ont été mis en place pour empêcher sa survenance, ce, au risque de tuer cette entreprise et d’envoyer au chômage plus d’une centaine d’employés.
Dans d’autres situations, l’un des actionnaires est accusé de l’une des infractions prévues à la loi sur l’intégrité ou n’est pas accusé mais présente un passé douteux (par exemple la provenance d’un financement inexpliqué ; plusieurs mentions lors de la commission Charbonneau ; etc.). Dans ces situations, l’AMF dispose d’un pouvoir discrétionnaire important d’apprécier si cette entreprise mérite la confiance du public. Elle se base sur des rapports de divers organismes, dont l’UPAC.
Si l’UPAC émet un avis défavorable, il sera difficile pour l’AMF d’accorder une accréditation. À moins que cette entreprise écarte le dirigeant ou ne démontre qu’elle a mis en place d’excellents encadrements minimisant grandement la survenance d’un événement similaire, cette entreprise sera placée sur le RENA. Certaines entreprises n’ont pas été mises sur le RENA, mais ont été placées pendant plusieurs années sur le banc de pénalité.
Dans plusieurs de ces situations, l’on peut se demander où est la présomption d’innocence. Malheureusement, il n’existe pas de manuel précis des critères utilisés par l’AMF ou par l’UPAC. Quels encadrements seront suffisants à leurs yeux ? L’AMF transmet à beaucoup d’entreprises ce qui est appelé un «préavis de refus », lequel formule ses « préoccupations » de la manière suivante: «Nous sommes préoccupés par la présence de monsieur ABC en tant que dirigeant, administrateur ou actionnaire.» Ledit préavis est suivi soit d’une mise automatique sur le RENA, soit d’un document intitulé « Exigences supplémentaires ».
Un véritable commerce lucratif pour les professionnels
Certaines firmes d’avocats rencontrent des entrepreneurs et leur disent que pour 100 000 $, elles leur permettront d’obtenir leur accréditation de l’AMF. Mais les plus grands gagnants sont les firmes comptables qui, comme par hasard, font des audits COSO 2013…
Est-ce que ces firmes sont en collusion avec l’AMF? Peut-être que l’AMF se protège tout simplement elle-même avec le rapport de ces firmes. Est-il arrivé que l’AMF ait suggéré de faire affaire avec ces firmes? Cette rumeur court depuis un certain temps, plusieurs personnes nous ont informés de cette situation. Est-ce pour autant qu’il existe un système de corruption? Il faut faire attention. La définition de la corruption selon l’OCDE est assez large et pourrait laisser croire qu’il y a corruption. Mais il serait beaucoup plus difficile de le démontrer au sens du droit criminel.
Une chose est certaine, plusieurs professionnels en ont fait un business très lucratif et ont leurs entrées privilégiées. Certains se vantent même de pouvoir appeler quatre fois par jour les responsables de l’AMF et de l’UPAC. Il existe probablement une proximité malsaine, tout au moins.
Cerise sur le gâteau, certaines institutions financières agiraient comme des « charognards», profitant du temps que leurs clients n’ont pas encore leur accréditation de l’AMF pour augmenter leurs taux d’intérêt en invoquant le fameux « risque réputationnel ».
Pourquoi personne avant Annie Trudel n’a-til osé dénoncer ce système et ses imperfections? Parce que tous les entrepreneurs ont peur, et l’existence de leur entreprise dépend des décisions de ces quelques individus.
Ce qui est pire, c’est que ce système est beaucoup trop complexe et imprévisible, il est pratiquement impossible à comprendre pour les entrepreneurs. Lesquels voient le travail d’une vie entre les mains de firmes comptables et d’autorités avec un énorme pouvoir discrétionnaire.
Quelles leçons tirer?
Procéder à une enquête indépendante constituée de trois personnes neutres, indépendantes et dont l’intégrité est irréprochable.
Suspendre temporairement les deux dirigeants responsables de ces dossiers au sein de l’UPAC et de l’AMF.
Permettre à des entrepreneurs de parler et d’être protégés. L’ICO offre une «Ligne confiance» grâce à laquelle ceux-ci pourront
nous appeler, et nous protégerons leur confidentialité avec notre secret professionnel.
Évaluer la place du droit à la présomption d’innocence dans l’application des décisions de ces organismes publics.
Réévaluer la Loi sur l’intégrité en matière de contrats publics en regard de la gravité des infractions.
Établir un manuel plus clair et transparent des procédures de l’AMF et de critères objectifs d’évaluation.
Lorsque l’AMP (Autorité des marchés publics) remplacera l’AMF en matière de contrats publics, s’assurer de mettre en place des critères objectifs et que l’intégrité des dirigeants nommés est irréprochable.
Retirer le pouvoir discrétionnaire de l’UPAC de remettre des rapports appréciatifs lorsqu’il n’y a pas d’infraction, un pouvoir presque judiciaire.
S’assurer que l’UPAC ne retarde pas des dossiers volontairement pour retarder l’accréditation de certaines entreprises ou pour les amener à reconnaître leur culpabilité.
Interdire les firmes comptables et d’avocats de faire du lobbyisme auprès des responsables des contrats publics de l’AMF et de l’UPAC.
Donner la chance aux différentes entreprises considérant avoir été mal traitées dans ce système d’être entendues de manière impartiale.
Simplifier le processus pour que les entrepreneurs ne soient pas à la merci des firmes d’avocats et comptables, il en va du principe de justice naturelle.
Pourquoi personne avant Annie Trudel n’a-t-il osé dénoncer ce système et ses imperfections ?