La paz armada
CUANDO SE escriba la historia de la Constitución del 80, el capítulo que analice el 2016 no será especialmente breve. Y es que éste fue el año de la paz armada. Todo partió el martes 13 de octubre de 2015. Ese día la vieja Concertación venció a la Nueva Mayoría (NM) y pauteó con éxito el discurso con el que la Presidenta dio inicio al itinerario constitucional que se ha llevado a cabo este año. Hasta antes de esa fecha todavía sobrevivían propuestas tan ajenas como la asamblea constituyente o el plebiscito para iniciar el proceso. La fórmula elegida reconoció, aunque con ambigüedad, que el Congreso debía ser el que tomara las decisiones relevantes por las mayorías vigentes renunciando así a las trampas que habían circulado.
El plan, si se mira desde el oficialismo, era conveniente. El gobierno aspiraba a mante- ner la temperatura del tema constitucional sin entrar en definiciones que, con toda seguridad, causarían división. Por eso planeó un proceso de participación que, se pensaba, mantendría el tema a nivel de los “sueños”. Aún así, el proceso recibió numerosas críticas.Entre otras, fue calificado como un proceso ABC1, se cuestionó su incidencia por el número de participantes y la metodología fue objeto de severa crítica. Incluso, el Consejo de Observadores, ideado originalmente como un órgano más bien débil, adquirió vida propia y ejerció un contrapeso valorable.
Si se mira desde las fuerzas políticas, este fue el año de la “paz armada”, es decir, aquel en que las partes de la futura contienda se preparan para lo que viene. El gobierno midió la temperatura del tema y su propia capacidad de movilización, concluyendo que ambas eran bajas. Los partidos de la NM mostraron sus primeras cartas en materia de contenidos y se dieron cuenta que la distancia es mayor a lo pronosticado. Basta ver las propuestas contenidas en el documento de la DC y aquellas de sus socios del PS en temas como la propiedad o el Tribunal Constitucional. Para qué decir si miramos más a la izquierda donde las posiciones se alejan aún más. Y Chile Vamos, mostrando esa unidad que se reclama también en otras áreas, elaboró una propuesta de 80 cambios constitucionales. De paso dio la temprana señal que no eludiría este debate. En otras palabras, cada cual se armó para lo que viene.
¿Y qué es lo que viene? Un 2017 donde la NM se volverá a unir en torno al slogan de “nueva Constitución” cuando se discuta en el Congreso el proyecto que modifique el capítulo de reforma a la Constitución; pero también un año en que la NM se dividirá en torno a las definiciones de contenido que deberán discutirse cuando se intente redactar el proyecto de nueva constitución que supuestamente se presentaría en julio.
Y por parte de la oposición, la única decisión relevante será si aprobar o no el proyecto de reforma a la reforma que será enviado en algunas semanas. Todo indica que, con la fuerza que da la propuesta común que ya está sobre la mesa, no hay razón alguna para aprobar un proyecto que es innecesario (con o sin él puede reformarse la Constitución en el futuro) y desligado de la agenda prioritaria del momento.
Como puede verse, esto recién comienza. No hay razón alguna para aprobar un proyecto que es innecesario (con o sin él puede reformarse la Constitución en el futuro). A PESAR que el proyecto que fortalece el Sernac ingresó al Congreso hace casi tres años, aún persisten materias que generan gran inquietud. Tiene problemas de diseño estructurales y, aunque aisladamente cada parte de él pudiera parecer razonable, el resultado final muestra un proyecto con claros niveles de desequilibrio. Esto se hace más evidente aún si observamos el conjunto de excesivas atribuciones que se le entregan al organismo, varias de ellas con vicios de inconstitucionalidad (“juez y parte”) y un gobierno unipersonal sin contrapeso.
En primer lugar, el proyecto le entrega al Sernac atribuciones normativas e interpretativas. No es posible que un órgano de la administración del Estado esté facultado para legislar, dictando normas de aplicación general y obligatoria, pues eso es privativo del poder colegislador (Ejecutivo y Congreso). En este punto, existe un evidente vicio de inconstitucionalidad, razón por la cual el gobierno no debería perseverar, a riesgo de que el TC derogue dicha norma, al mantener además la legitimación activa de este órgano en las acciones de clase.
La segunda materia controvertida se relaciona con el aumento sustantivo de las multas, sumado a la facultad de los tribunales para imponer “una multa por cada consumidor afectado”. De avanzar así el texto, podría derivar en absurdos. En efecto, bajo lo anterior, si el Sernac demandara por la sobreventa de entradas para un clásico, la multa podría llegar hasta 3.000 UTM (casi $135.000.000). Si hacemos un cálculo conservador, y estimamos que se pusieron a la venta 30.000 entradas y suponemos que los afectados serán 150 (menos del 0,5% de las entradas, la aplicación de “una multa por cada consumidor afectado”, llevaría la sanción a 20.250 millones de pesos. Si bien se establece que el tope es el 30% de las ventas o el doble del beneficio económico por el periodo que duró la infracción, sigue siendo un tope muy alto.
Un tercer tema es la indemnización del daño moral y el punitivo. El proyecto propone que en el procedimiento colectivo se pueda exigir la indemnización por daño moral. Esto es contrario a la esencia del daño moral, en el sentido de que éste es personal, pero además presenta serios inconvenientes en materia de determinación, que llevarán necesariamente a indemnizar daños no sufridos. Aplicando el mismo ejemplo, el juez -al verse en la necesidad de determinar el daño moral sufrido por cada uno de los 150 consumidoresterminará haciendo dos grupos, el primero de ellos con todos quienes no pudieron entrar al estadio, perdiéndose la posibilidad de ver un clásico y un segundo grupo con las personas que sí lograron entrar, pero que sufrieron los efectos de la sobrepoblación del estadio, sin importar si tales personas sufrieron efectivamente algún tipo de daño moral o no.
Es necesario hacer un llamado a revisar en profundidad esta iniciativa. Nadie se opone a un Sernac moderno y debidamente dotado de instrumentos que le permitan defender los intereses de los consumidores, pero dicho loable propósito no puede dar pie a la creación de un regulador de dos cabezas, cuyas facultades se extiendan hasta la destrucción de una empresa o la asfixia de la iniciativa privada que solo fomentará la concentración de los mercados.