A MI JUICIO LA FORMA QUE TIENE EL PROYECTO DE ABORTO DE REGULAR LA CAUSAL DE VIOLACIÓN NO ES ADECUADA Y PERMITE JUSTIFICAR LA INCONSTITUCIONALIDAD.
El viernes el Tribunal Constitucional (TC) definirá el destino del proyecto de ley de aborto. Y una de las definiciones más complejas será resolver si es procedente o no en casos de violación. Ante todo, no cabe duda que la situación de la mujer que se ve enfrentada a esa decisión es dramática. Es innegable la tragedia que antecede tal encrucijada. El derecho debe tener en consideración esta realidad pero sin olvidar que, para bien o para mal, hay algo más en juego que también debe ser ponderado.
Una forma de abordarlo es definir con precisión la pregunta que debe responder la sentencia. El asunto no es si la Constitución prohíbe todo tipo de aborto. Lo que se debatirá el viernes es mucho más preciso: la pregunta que deben responder los ministros del TC es si la Constitución prohíbe o autoriza este proyecto de aborto. La diferencia es sustancial. No se trata de una discusión abstracta sobre el aborto y su regulación sino que del control de constitucionalidad de un proyecto que contiene tres causales y un conjunto de regulaciones que concretan su aplicación. Son esas causales y reglas lo que debe ser objeto de análisis y no el aborto en abstracto. El punto es relevante porque más de alguien podría concluir que la Constitución, en línea con lo fallado por el TC alemán, no prohíbe despenalizar el aborto en ciertos casos pero sí prohíbe, dado que está en juego la vida, ciertas regulaciones que no superan un control sustancial intensivo o un escrutinio estricto.
Y desde esta perspectiva, ¿qué decir de la causal que autoriza el aborto por violación? A mi juicio la forma que tiene el proyecto de regular la causal no es adecuada y permite justificar la inconstitucionalidad. La razón de ello es la vieja proporcionalidad en virtud de la cual el legislador debe optar por el camino menos gravoso para limitar los derechos comprometidos. El proyecto de ley, ante una situación tan trágica, debió haber optado por una vía menos dañina para la vida del que está por nacer. Así pudo haber legislado para evitar la criminalización de la mujer que aborta en estas particulares circunstancias; pudo también haber reglamentado un mecanismo serio de disuasión y acompañamiento. Pero el proyecto no tiene nada que permita que, enfrentados a tal tragedia, se intente reducir el grado de afectación del derecho de una de las partes. Por el contrario, consagra una causal de justificación que autoriza a anular completamente los otros derechos en juego. Para el proyecto los derechos de la mujer son elevados sin matiz alguno por sobre el derecho del que está por nacer. Incluso si, como sostienen algunos, este último no es un derecho sino un interés relevante, la Constitución exige que la ley haga mucho más para protegerlo pues se trata de un mandato no condicionado de proteger la vida del que está por nacer lo que, a mi juicio, prohíbe esa desprotección desbalanceada que se abre con la tercera causal.