Reforma a las normas antielusión
La incertidumbre que generan las actuales disposiciones, que inhiben tanto al SII como a los contribuyentes, justifican su modificación.
El proyecto de ley sobre modernización tributaria presentado por el gobierno incluye, entre otros, cambios a la Norma General Antielusión (NGA). Cabe recordar que esta norma fue introducida en nuestra legislación a través de la reforma tributaria del año 2014, emulando la norma española al efecto, pero con algunas variantes que buscaban amplificar su alcance. En términos generales, bajo la NGA se faculta al Servicio de Impuestos Internos (SII) para desatender las formas jurídicas de aquellas transacciones que eviten la realización del hecho gravado, o que disminuyan la base imponible o la obligación tributaria, o que posterguen o difieran el nacimiento de esa obligación cuando tales arreglos sean considerados “artificiosos” y no hayan producido efectos económicos “relevantes”, distintos de los meramente tributarios.
La introducción de la norma importaba así un cambio de enfoque global en materia de facultades fiscalizadoras del SII, sin que se reforzaran, como contrapartida, los derechos de los contribuyentes. En efecto, durante la tramitación legislativa, la norma propuesta fue blanco de duras críticas, poniéndose en duda su compatibilidad con diversos principios y derechos consagrados en la Constitución Política de la República, tales como el debido proceso, el principio de legalidad tributaria y el de tipicidad. En su formulación original, la tipificación o descripción de la conducta de “abuso” -de la que los contribuyentes debían abstenerseera extremadamente amplia y subjetiva, sin que, por lo demás, los contribuyentes tuvieran reales posibilidades de defenderse al cargar con el peso de la prueba de un hecho negativo: que su actuar no había sido impropio o artificioso, lo que resultaba muy gravoso. Por ello, durante la discusión de la reforma tributaria del año 2014, la NGA fue objeto de sendas correcciones. Así, se introdujo un procedimiento ante los tribunales tributarios y aduaneros (y no meramente administrativo ante el SII), y se plasmó el principio de la buena fe de los contribuyentes, recayendo en el SII la carga de la prueba.
No obstante, y aun considerando tales cambios, ocurre que desde que la NGA entró a regir, no ha sido objeto de aplicación por parte del SII. Lo anterior, justamente, porque las múltiples interpretaciones a que puede dar lugar la norma terminan por inhibir la acción del SII, al que lo rige, por cierto, el principio de legalidad tributaria previsto en la Carta Fundamental. Por su parte, aun cuando algunos consideren que tal ambigüedad e incerteza es la clave para inhibir ciertas conductas -eventualmente reñidas con el marco jurídico-, como contrapartida también termina por retraer conductas legítimas, apegadas a derecho, que a su vez bien podrían generar actividad económica, y por tanto más recaudación.
Dado lo anterior, parece un contrasentido sostener, desde la perspectiva de las políticas públicas, que la norma ha de mantenerse como está, incierta y sujeta a una alta litigiosidad. Las enmiendas, lejos de debilitar la NGA, posibilitarán su aplicación al restarle elementos de discrecionalidad al SII, reducir la incertidumbre y esclarecer cómo ha de implementarse.