Ilicitud del indirecto

Nos hemos acostumbrado a que queden impunes conductas dañinas, bajo el pretexto de que la ley no las “regula”. Así ha ocurrido con la elusión tributaria, con la colusión penal y con el ciberacoso. “Hay que regular”, se reclama, hasta que se hace, dejando en la impunidad los hechos que motivaron el reclamo. Muchas veces aquél es el costo del preciado principio de legalidad, que no permite sancionar sin previa descripción legal de la conducta, pero no siempre es así. A veces, no pocas, hay que atreverse a aplicar la ley vigente.

Es lo que ocurre con el interlocking indirecto, esto es, la participación de una persona en la administración de empresas de distintos grupos económicos, que comprenden competidores entre sí.

En efecto, la ley sanciona expresamente el interlocking directo, la participación simultánea en la gestión de competidores, pero es razonable sostener la aplicación de norma, también, al interlocking indirecto, cuando cada empresa vinculada conforma, económicamente hablando, una misma entidad, con la empresa competidora. Así lo sostiene la FNE en el requerimiento en contra de Hernán Büchi Buc, Banco de Chile, Consorcio y Falabella.

Eso sí, se comprenderá que, si las matrices y las filiales competidoras conforman unas mismas empresas, entonces, en realidad, no se está en presencia del interlocking indirecto, sino que del directo.

Como fuere, la explicación está en que la expresión “empresa” que utiliza la norma no es equivalente a persona jurídica, sino que, por provenir de la economía, refiere a la organización destinada a la producción. Y sabido es que esa organización puede o no tener personalidad jurídica y hasta tener varias, separadas formal, pero no sustancialmente. ¿Ha oído usted hablar del “multirut”?

Así, una matriz y su filial, pueden conformar una sola empresa, económicamente hablando, si obedecen a una misma dirección, sin señales de independencia, considerando, claro, el grado que pueda admitir esa relación vertical. Y, entonces, la participación de una persona en esa clase de matrices, configuraría el interlocking “regulado”.

En abono de esta tesis, reconózcase que resulta lógico abarcar en la censura legal el interlocking

de matrices de filiales sin autonomía, porque de otro modo la norma sería muy fácil de eludir, obligándonos, nuevamente, a “regular”. Esta lógica es, además, coherente con el sistema de defensa de la competencia y con la normativa económica general, que miran más a la realidad económica, que a las formas.

Por último, asentemos que, si una lectura estricta del principio de legalidad desechase esta interpretación, de ello no se seguiría que el interlocking

indirecto, desde luego, el analizado, haya de quedar impune, pues es subsumible en el ilícito anticompetitivo general que, pese a su cariz de tipo “en blanco”, la doctrina ha estimado compatible, en esta sede administrativa, no penal, con aquel principio.

Hay, pues, buenos argumentos para sostener la ilicitud del interlocking indirecto, por lo que no resulta oportuno pedir que “se regule”, sino esperar que las autoridades apliquen, con rigor, la ley vigente.

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Boris Santander