El turno del
El año 2016 se introdujo un paquete de reformas legales para fortalecer la defensa de la libre competencia. Las más emblemáticas fueron criminalizar la colusión y el nuevo sistema de control de operaciones de concentración. Sin embargo, hubo otras menos conocidas, entre las que está el “interlocking” o participación de directores o ejecutivos en empresas competidoras, lo cual ha acaparado la atención pública por dos requerimientos presentados por la Fiscalía Nacional Económica.
Pese a que la ley se dictó hace cinco años, por primera vez se va a discutir institucionalmente el alcance y contenido de esta norma. Es una materia en la que hay poca experiencia comparada y sobre la cual desde un inicio han existido varias dudas. A mi juicio, hay buenas razones por las que ella debe ser interpretada de forma restrictiva, ajustada al texto de la ley, de forma que se promueva la libre competencia y el bienestar social.
Primero, porque la ley acotó esta regla al interlocking horizontal directo, esto es, al ejecutivo que participa en empresas que compiten entre sí, excluyendo otros tipos de interlocking. Por ejemplo, el legislador excluyó el vertical, donde una misma persona ocupa cargos en empresas que tienen una relación comprador-vendedor; y el indirecto, que ocurre si el ejecutivo participa no en las empresas competidoras, sino en matrices de dos competidores, o en la filial de una matriz con la que se compite o viceversa, entre otras hipótesis (Riesco, 2016; Díaz, 2020).
Segundo, no es casualidad que el legislador lo haya restringido así. La evidencia indica que el interlocking no es en sí anticompetitivo, sino que puede producir beneficios procompetitivos (Jakobs, 2017). Por ejemplo, permite aprovechar el
know how, particularmente en industrias donde son escasas las personas que tienen el conocimiento necesario para dirigir una empresa. Estos beneficios se perderían si la norma es muy amplia. Sin embargo, el interlocking plantea riesgos, especialmente en mercados muy concentrados y poco competitivos, donde podría facilitar la colusión o una coordinación tácita. Por ello, el legislador se enfocó solo en el ejecutivo que motiva un
interlocking horizontal directo, donde los riesgos son mayores.
Tercero, precisamente porque no es en sí anticompetitivo, pocos países tienen una regulación como la chilena. Por ejemplo, la Unión Europea no lo regula de forma expresa, mientras que países como Indonesia, Japón y Corea del Sur lo prohíben, pero solo si se prueban efectos nocivos a la competencia (Ceco, 2021). Estados Unidos tiene una prohibición per se del interlocking, pero incluso allá se sigue discutiendo si es que ésta alcanza al interlocking entre matrices y filiales, algo que los tribunales norteamericanos han abordado de forma contradictoria.
Por último, hay que recordar que en los cinco años transcurridos desde que se dictó esta ley no se han emitido sentencias o guías que orienten sobre cómo la interpretan los órganos que velan por la competencia (en cambio, sí las hay sobre materias como la persecución penal de la colusión y el control de fusiones), y que los pocos criterios publicados por autoridades son consistentes con la tesis de que la ley sanciona solo al ejecutivo que gatilla un interlocking directo.
La discusión no es sencilla y lo que se resuelva será importante para toda la comunidad. Ahora toca conocer cómo esta norma será interpretada y aplicada por nuestros tribunales.
en