Lucas Sierra

“Hay un límite difuso, difícil de definir, entre la gestión de intereses y el ejercicio de la abogacía”

El académico y ex subdirector del CEP analiza las implicancias éticas que tiene el “caso audios” y las filtraciones del exdirector de la PDI al penalista Luis Hermosilla. Dice que el episodio demuestra que hay un “páramo regulatorio” en el ejercicio de esta profesión, y que es necesario -de una vezmodificar el sistema de nombramientos judiciales para acotar las influencias externas.

Puede resultar una obviedad decir que nadie ha quedado indiferente a todas las esquirlas que se han desprendido del “caso audios”, ese cuyo origen está en el registro de una reunión entre el abogado Luis Hermosilla, el empresario Daniel Sauer y la abogada Leonarda Villalobos, y que se conoció en noviembre de 2023. Menos lo es para un abogado como Lucas Sierra, quien ha dedicado parte de su trabajo a indagar en las cuestiones éticas y regulatorias de su profesión. Desde esa base, distingue dos puntos de vista para analizar este caso.

“Creo que la cuestión de la ética profesional, de la profesión propiamente tal, se aplica más al caso del audio -donde había una relación cliente-abogado- que al de las filtraciones del exdirector de la PDI. En el segundo caso, la actuación judicial es más bien como un gestor de intereses, que podría caer bajo la ley de lobby si no fuera el caso que al Poder Judicial se le aplica muy limitadamente esa ley”, explica.

El ex subdirector del Centro de Estudios Públicos, hoy socio del estudio de abogados Lupa Legal, cree que todo lo que deriva de este largo episodio demuestra que hay un “páramo regulatorio” en el ejercicio de esta profesión, y que es necesario -de una vez- modificar el sistema de nombramientos judiciales para acotar la posibilidad de influencias externas.

Vamos al “caso audios”, ¿qué principios del ejercicio de la profesión se ponen en cuestión?

En Chile hemos tenido dos códigos de ética profesionales: uno que rigió desde 1948, y el del Colegio de Abogados de Chile, que tiene uno nuevo desde el año 2011. Hay una condición que es fundamental, y que no se puede perder de vista para los análisis que se hagan respecto de la abogacía, que es su masificación desde la apertura de la oferta de la educación superior, en 1981 aproximadamente. Este fenómeno tiene consecuencias en la forma en que se organiza la profesión y en la forma en que se ofrece a la sociedad, muy importante.

El código de 2011, en su artículo quinto, dice: el abogado obrará con honradez, integridad y buena fe, y no aconsejará a su cliente actos fraudulentos. O sea, en el ‘caso audios’, por lo que hemos podido ver, tienes una apariencia de un abogado que está aconsejando y diseñando actos fraudulentos a su cliente, con toda claridad. Hay una apariencia de ilicitud ética que está quedando un poco opacada por la cuestión penal. Por eso el colegio dijo: vamos a esperar con la cuestión ética hasta que la cuestión penal se aclare.

¿Es efectiva la regulación a la ética existente hoy?

Hay una regulación general, que es importante. La masificación en el contexto de regulación ética que se ha venido dando ha sido complicada. Han aumentado esos riesgos a los que se refería tu pregunta. Porque desde el 81 tenemos un sistema que fue una reforma muy profunda que hizo la dictadura, pero que fue incompleta. Entonces, quedó un enredo regulatorio que la jurisprudencia ha tratado de venir llenando desde un fallo famoso que hay en 1988, en la Corte de Apelaciones de Santiago. Y lo que hoy tenemos es un sistema donde las normas a aplicar no se sabe muy bien cuáles son. También hay un enredo de quién las aplica. Porque para los colegiados están los colegios de sus tribunales. Pero para los no colegiados, el cliente afectado tiene que instalar una demanda en un juicio sumario ante un tribunal civil. Entonces el esquema de regulación ética es muy diferenciado, hay un desbalance. Y en ese territorio, con esta masificación tan grande, es posible que arriesgue peligros que si hubiese una mejor regulación no los tendría.

¿Cuál sería la regulación deseable?

La gran pregunta que subyace en esto es: ¿Volvemos a la colegiatura obligatoria o no? Mi sensación es que va a ser muy difícil volver a la colegiatura obligatoria. Porque desde el 80 tenemos generaciones y generaciones que se han ido acostumbrando a la colegiatura voluntaria. Política y orgánicamente va a ser muy difícil, porque una posibilidad lógica de la colegiatura obligatoria es que haya un solo colegio. Y ese sería el partido político más grande de Chile.

¿Y entonces?

La reforma constitucional del 2005 mostró un camino. Que era, manteniendo la colegiatura voluntaria, que los colegios profesionales tuvieran sus propios tribunales para sus afiliados, y para los no afiliados, unos tribunales especiales de ética del Poder Judicial. La Presidenta Bachelet mandó el 2009, al final de su primer gobierno, un proyecto de ley que ejecutaba esto. Con tribunales especiales que estaban compuestos de manera mixta con un solo código de ética para cada profesión. O sea, había una misma norma clara aplicable para todo el mundo. Y ahí quedó. Avanzó poco, como una muestra más del poco rendimiento de nuestro sistema político.

“En la historia hay estas especies de escándalos y después pasan y nos olvidamos, y así hasta el próximo que venga”.

¿Cómo queda el prestigio de la profesión con estos casos?

Bueno, es que tampoco es nuevo, ¿no? En la historia, hay estas especies de escándalos y después pasan y nos olvidamos, y así hasta el próximo que venga. Yo creo que, por lo menos en la profesión y en la academia, hace mucho tiempo viene una preocupación. Uno puede mirar esto preventiva y represivamente.

Hay toda una discusión acerca de si la ética se puede enseñar o no, es una discusión que viene como de Aristóteles. Y hay muchos que dicen si una buena persona es buena, no necesita ética, porque va a ser buen abogado o buen médico. Pero son tan complejos los problemas hoy que enfrentas siendo abogada o abogado, que por muy buena persona que seas no vas a saber bien cuándo se produce el problema.

O sea, al final la masificación ha desafiado la práctica ética de la profesión.

Mucho. A mí me parece razonable la masificación, en la medida en que haya ciertos estándares. En esta especie de páramo regulatorio en materia de ética profesional, ha sido complicada. Pero no por culpa de la masificación, sino por la estructura. Habría preventivamente que empezar por tener a la mano el Código de Ética. Y represivamente, yo lo que haría sería retomar el proyecto de la Presidenta Bachelet. Y haría estos tribunales de ética especiales.

En el caso de la filtración de información desde el exdirector de la PDI, usted dice que más que un abogado, hay un gestor de interés. ¿Hay un vacío regulatorio ahí?

Esto fue parte de la discusión de la ley de lobby. Y es interesante que el Poder Judicial quedó bastante excluido de su aplicación. Yo creo que bajo la idea de que, en general, la abogacía tiene una dimensión muy importante respecto de los tribunales, donde los procedimientos están súper regulados en los códigos procesales.

Pero el pasillo no está regulado.

Pero el pasillo no. Los códigos de ética, el viejo y el nuevo, te dicen que hay que evitar situaciones donde tú accedas a un juez y que la otra parte no sepa o no tenga oportunidad también de acceder al juez. Que son los alegatos de pasillo, los alegatos nocturnos. Hay una norma de la ley de lobby que dice que las jefaturas de los distintos poderes del Estado, entre ellos la Corte Suprema, podría, mediante regulación interna, ampliar la aplicación de la ley de lobby a otros funcionarios. Pero mi sensación es que eso es más bien un parche. Lo que hay que hacer es modificar de una vez por todas el mecanismo de nombramiento judicial.

¿Qué tan cerca está la gestión de intereses del ejercicio de la abogacía?

Está muy cerca de la gestión de la abogacía, porque es una profesión de representación de derechos e intereses también. Pero no en el sentido de la gestión del lobby, sino que en el sentido de mostrar o de representar derechos a una decisión de adjudicación. Pero es distinta la representación como lobistas que como abogados.

Hay un límite difuso, difícil de definir. Pero uno no podría alegar que hay un vacío regulatorio. Está la regulación orgánica judicial, la regulación orgánica de los abogados y la regulación de la ética profesional. Además de la ética de la judicatura. Entonces, es una mala excusa decir que no está regulado el lobby para esto. Y si fuera el caso, la propia Corte Suprema podría ampliar los sujetos pasivos, que se llaman de la ley del lobby. Pero la solución más a largo plazo, más sustantiva, es cambiar el mecanismo de nombramiento judicial.

¿Hacia dónde debiera ir esta modificación?

Un buen sistema de nombramientos judiciales debe responder a tres criterios. Uno, debe tener cierta legitimidad democrática. Como los jueces no tienen legitimidad democrática, debe intervenir al menos un órgano que la tenga. Tiene que tener profesionalismo, o sea, capturar mérito. Y debe generar independencia en dos sentidos. Una es la externa: respecto de las partes, respecto del gobierno, de los otros poderes. Pero una muy importante, que es la más afectada por el mecanismo que existe, es la independencia interna. Cada juez debe tener independencia respecto de los otros jueces. De tal manera de que al fallar sólo vea los hechos probados y las normas legales aplicadas en los hechos. No si le va a gustar al superior o no. El juez de instancia no debe tener presente el favor o disfavor de su superior porque va a decidir sobre su carrera.

Debería ser un mecanismo en el que participen los tres poderes del Estado, no con mayor preponderancia de los jueces, porque vuelve a activar la cuestión de la independencia interna. Está lleno de ejemplos comparados a los cuales mirar. Hay una buena base en el mecanismo que proponía el proyecto constitucional rechazado en diciembre, el del Consejo. Dividir las funciones no jurisdiccionales de la Corte Suprema en distintos órganos. Y tratar de que la corte se enfoque en uniformar la interpretación del derecho, que es su tarea.

Pero al participar los tres poderes del Estado, ¿no es normal que haya lobby de candidatos?

De acuerdo, pero ese es un riesgo que siempre va a haber en cualquier designación. No hay designaciones puras, digamos. El laboratorio no existe. Lo que hay que evitar es que los riesgos de esas influencias se actualicen a través de un buen procedimiento. Que tenga discernimiento público, que se conozcan las propuestas, las candidaturas, etc. Si pretendes reducirlo del todo te vas a paralizar. No es posible eso.

Sistema político

Hay una discusión abierta sobre una posible reforma al sistema político, sobre la cual hay un acuerdo entre expertos. ¿Le parece correcto que el Ejecutivo acompañe y no impulse?

En un régimen tan presidencial como el nuestro, a menos que haya un acuerdo estratégico muy potente entre el Congreso y el gobierno, avanzan poco las cosas donde no está el gobierno atrás, impulsándolo.

O sea, debiera meterse más.

Una cosa es que lo haga públicamente, otra cosa es que lo haga privadamente. Porque creo entender como hipótesis que el gobierno no quiera hacerlo porque se ve alejado de las preocupaciones de la ciudadanía. Y el gobierno ya tiene suficientes desafíos con el pacto fiscal, la ley corta de isapres, la regulación de las pensiones, etc. Cuestiones mucho más inmediatas. Pero el problema es que entramos en un círculo vicioso, porque como no se arregla el sistema político, la cuestión sigue entrampada.

¿Qué se debería recoger de la Comisión Experta?

Es un conjunto de normas que tienen que tomarse todas juntas. Una es un umbral. No aumentar los requisitos para formar partidos políticos. Que sea fácil formar partidos, pero que sea relativamente difícil tener representación parlamentaria. Es bueno que, además, haya financiamiento fiscal para los partidos, pero tiene que estar bien regulado y en algún punto hay que vincularlo con votos.

Prohibición de pactos. O sea, que las negociaciones por el gobierno sean después de las elecciones y no antes. Cuando se sepa cuál es el peso relativo real de cada conglomerado, de cada partido político. Y lo otro, aumentar la disciplina partidaria. Estoy completamente de acuerdo con que haya orden de partido en materias donde sea razonablemente posible definir cuál es la línea del partido. No cuando los senadores están votando como jurados en una acusación constitucional. Pero en cuestiones de principios, que haya orden de partido. Y el díscolo, ¡para afuera! Y que pierda el escaño. Los independientes, tolerarlos. Nada más. No prohibirlos, porque es un poco mucho, pero tolerarlos. No deben tener los mismos derechos.

¿En qué temas ve que hay espacio para avanzar? Y por otro lado, ¿dónde cree que los incumbentes van a poner freno?

Los espacios para avanzar van a depender de cuánto tú reduces el conflicto de interés propio de los incumbentes. Y lo que debería hacerse es que esta reforma se empiece a aplicar en uno o dos ciclos políticos más. Siempre estuve muy en desacuerdo con la idea de que hay que hacer convenciones constitucionales fuera de la política para cambiar el sistema político. Hay que confiar en el Congreso. Y no escandalizarse porque tiene un conflicto de interés, es lo normal. Lo que hay que hacer es reducirlo temporalmente. Y si se aprueba, las dinámicas de los partidos se van a empezar a mover a la luz de los cambios que vienen. O sea, lo que está haciendo el Frente Amplio se va a acelerar.