Supremazo: la semana “horribilis” de las telecomunicaciones

Termina una semana del “terror” para la industria de las telecomunicaciones. Lo único claro es que el naipe entero se reordena. ¿Cómo?... Nadie tiene certeza. A la decisión del gobierno de “congelar” las operaciones de las empresas que operan en la banda 3,5 GHz, se sumó el fallo de la Corte Suprema que obliga a Entel, Claro y Movistar a deshacerse de la mitad de las concesiones que el Estado les licitó. Ante este panorama, las empresas ya afinan su estrategia judicial.

EEl jueves pasado, Juan Hurtado y Antonio Büchi llegaron hasta Amunátegui 139, el edificio donde opera el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, para reunirse con la ministra Gloria Hutt. Las razones está de más explicarlas. En menos de 72 horas, una resolución de la Subtel y un fallo de la Corte Suprema le congelaron parte del espectro sobre el cual la compañía opera los servicios de 4G y sobre el cual estaban puestas todas las expectativas de crecimiento futuro. Sumémosle a eso que tras ambas noticias, las acciones de la compañía siguieron cayendo, sumando una baja de 10,34% en junio.

Según fuentes oficiales, no fueron los únicos que han visitado Amunátegui 139. Esta semana, un equipo de Telefónica, liderado por el director de estrategia, regulación y asuntos públicos, Fernando Saiz, tuvo una bilateral con el jefe de gabinete de Subtel, mientras que para la próxima semana está previsto que la ministra se reúna con los representantes de VTR y Claro.

Esta última, golpeada por partida doble (Subtel y Corte Suprema), también escaló el tema a otras entidades de gobierno. El viernes, el gerente general de Claro, Mauricio Escobedo, llegó hasta las dependencias del Ministerio de Economía, donde sostuvo un encuentro con el ministro José Ramón Valente. Juan Hurtado y Antonio Büchi, de Entel, también lo hicieron.

Según trascendió, la razón de ambas citas sería explicar que tanto la decisión de Subtel como el fallo de la Corte Suprema podrían provocar un fuerte golpe a la credibilidad de la institucionalidad en Chile y un negativo mensaje para los inversionistas.

Manuel Araya, gerente de regulación y asuntos corporativos de Entel, señala que le transmitieron a la autoridad las graves consecuencias que tendría la medida si se concreta, las que trascienden a Entel o a cualquier empresa. “Es el país el que está dando una pésima señal en términos del respeto al estado de derecho, desconociendo abiertamente la legislación vigente en el país, no solo de esta industria en particular, sino que del derecho de propiedad como principio básico. Es por todo esto que estamos evaluando todas las acciones legales que sean necesarias para revertir esta medida de Subtel, que es inédita en esta industria, incompresible, arbitraria y completamente ilegal”.

Similar mensaje es el de Claro, aunque con matices. La compañía, al ser de capitales mexicanos, tiene no solo la opción de recurrir a la justicia chilena, sino también a la internacional. “Estamos estudiando todas las opciones legales que permitan que se respete la legalidad de una concesión válidamente otorgada por el Estado y que nos permita defender no solo nuestros derechos, sino que también los de nuestros clientes”, señala Cristián Salgado, director legal de Claro Chile.

Asimismo, la firma controlada por Carlos Slim señala que el otorgamiento de la concesión de dicha banda obedece a políticas públicas de Estado, donde su asignación, explotación y desarrollo fue otorgado a 30 años y se encuentra enmarcada en un sólido marco constitucional y legal. “Es en virtud de esa certeza jurídica que se toman decisiones de inversión. Adicionalmente, nuestro inversionista América Móvil estudia también las alternativas de reclamación de carácter internacional, incluyendo, sin limitar, violaciones a los tratados que Chile ha celebrado con México para la protección de inversiones, ya que esta decisión de Subtel afecta directamente sus inversiones en el país”, sentencia.

Ese mensaje ha dado vueltas todos estos días. No solo en Chile, también fuera de nuestras fronteras. De hecho, esta semana se realizó en Shanghai el Movil World Congress 2018, evento en el cual el “caso chileno” fue parte de la conversación en los pasillos del evento, hasta donde llegaron las “buenas nuevas”.

Dos desafortunadas coincidencias

Esta es una historia que tiene dos hitos clave.

El primero se detonó el 20 de junio pasado. Ese día, la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel) informó la decisión de suspender la explotación comercial sobre la banda 3,5 GHz que realizan GDT (Telsur), Movistar, VTR, Claro y Entel, cuyas concesiones les fueron entregadas por la misma autoridad el 2001 y 2005.

El comunicado de la Subtel entrega diferentes argumentos para explicar su decisión. Señala que algunas empresas estarían operando con una mayor potencia que la admitida en la concesión, o la están explotando comercialmente de manera irregular. A lo que se suma que GDT (Telsur), Movistar, VTR no están utilizando la banda.

La noticia cayó como balde de agua fría en Entel y Claro. La primera, que en estos últimos años ha pasado por momentos difíciles tras la costosa incursión en Perú y la guerra tarifaria, había puestos sus fichas en este pedazo de espectro (3,5 Ghz) para desarrollar el producto de banda ancha fija inalámbrica y televisión en el hogar. Para ello había invertido más de US$ 100 millones y desplegado una campaña comercial que hasta el día de orden de congelación emanada por Subtel les había permitido captar cerca de 30 mil clientes de Arica a Punta Arenas. La idea era llegar a los dos millones de hogares.

Por su parte, Claro, que había apostado en su minuto a desarrollar la telefonía fija inalámbrica denominada Wimax -que operaba en esta banda-, al ver que la tecnología no se desarrolló en el mundo, inició el año pasado un agresivo plan de inversión en una nueva tecnología, la LTE (Long Term Evolution), con la finalidad de tener una base que les permitiera desarrollar la 5G cuando su estándar esté aprobado a nivel mundial.

Ambas compañías, ante la necesidad de darle uso al espectro, solicitaron el año pasado a Subtel un cam- bio en la concesión, la cual fue aprobada a principios de este año a través de una resolución exenta.

Pero la nueva autoridad decidió congelar, generando el estupor de las compañías, pero también abriendo una puerta para iniciar acciones legales, las cuales hasta el cierre de esta edición se estaban definiendo.

Las empresas del sector señalan que hay una expropiación de derechos de explotación de una concesión, por cuyo uso las empresas pagan un monto anual al Estado. Asimismo, argumentan que la Subtel, antes de dictaminar el congelamiento del uso de la banda, tendría que haber seguido el protocolo establecido en la ley de telecomunicaciones que implica sanción, multa y luego el retiro de la concesión. Aquí nada de eso ocurrió.

Asimismo, alegan que el estudio de la banda para el desarrollo de la 5G, que es otro de los argumentos entregados por la subsecretaria Pamela Gidi, no necesariamente requiere que se congele su uso.

Y aquí es donde aparece la verdadera madre del cordero: Subtel quiere retomar el control de esta banda, para volver a cederla, concesionarla o licitarla (ellos mismos desconocen el mecanismo que emplearán) a nuevos operadores, ciertamente, distintos a los actuales.

Dicen cercanos a todo este proceso que a Subtel le gustaría ver la llegada, por ejemplo, de China Telecom. Este punto es relevante si se mira el comunicado de Subtel: “De acuerdo con la actual distribución del espectro, todas las compañías mencionadas anteriormente estarían en situación de privilegio para el proceso de licitación de una futura red 5G, ya que poseen concesiones a nivel nacional de dicha banda, acaparando espectro en desmedro de la libre competencia que permita múltiples ofertas y precios más bajos a los usuarios”.

Antes de anunciar esta medida, la subsecretaria Pamela Gidi había sociabilizado la decisión con el Presidente Piñera en una bilateral del 12 de junio. Lo mismo ocurrió con el contralor el 18 de junio.

Las empresas afectadas se encuentran diseñando la estrategia con la

cual van a retrucar la decisión del gobierno. Tanto la ministra de Transportes, Gloria Hutt, como la subsecretaria ya han podido medirles la temperatura a las empresas. Las diversas reuniones sostenidas en las oficinas de Amunátegui 139 con varios de sus ejecutivos lo menos que han tenido es un tono amistoso (ver entrevista Gloria Hutt).

El “supremazo”

Hay un dicho español que dice: “Éramos pocos y parió la abuela” y eso pasó esta semana, porque los ánimos terminaron por explotar cuando la Corte Suprema, el lunes 25 de junio, acogió la demanda interpuesta por Conadecus en contra de Entel, Movistar y Claro. El fallo para la industria fue demoledor y la sentencia, muy clara, las empresas tendrán que devolver prácticamente la mitad del espectro radioeléctrico que el Estado de Chile les asignó tras sucesivas licitaciones abiertas y competitivas.

El argumento central, es que, según lo establecido en un fallo anterior de la misma Corte Suprema y la interpretación de dictámenes del Tribunal de Libre Competencia, ningún operador debe tener en su poder más de 60 Mhz de frecuencia entre las distintas bandas licitadas.

El problema para Conadecus surgió luego de que este número casi se duplicara tras la licitación de la banda de 700 Mhz hecha bajo la primera administración de Sebastián Piñera.

Así como las empresas operadoras están frente a un escenario más que complejo, el gobierno tampoco lo tiene fácil. La subsecretaria de Telecomunicaciones, Pamela Gidi, salió rápidamente a celebrar el dictamen de la Corte Suprema. Hoy se limita a precisar muy bien que sus palabras de beneplácito solo se limitaron a una frase precisa del dictamen, y es aquella en que la corte ordena que sea la Subtel la “encargada de velar por el oportuno y adecuado cumplimiento de lo ordenado en el literal precedente, adoptando las medidas necesarias para llevarla a cabo”. La subsecretaria señala que en lo referente a todo el resto del fallo, no habrá pronunciamiento hasta que los equipos legales del ministerio termi- nen de analizarlo en profundidad.

Cómo salir del problema

A puertas cerradas todos reconocen que la encrucijada en la que puso la Suprema a la industria no está fácil de resolver por decirlo suavemente. Primero, porque el fallo hay que acatarlo a como dé lugar y, segundo, porque de existir una salida, esta tomaría al menos un par de años en ser implementada. En todo caso, la vía

de escape la dio la misma Suprema y es que, en el evento que la Subtel estime necesario revisar el límite máximo del espectro radioeléctrico que puede tener cada operador (y, por ende, hacer crecer el cap de 60Mhz fijado esta semana por el máximo tribunal), dice el fallo, “deberá iniciar un proceso consultivo ante el Tribunal de la Libre Competencia con este fin. En caso contrario, deberá iniciar los procedimientos necesarios para adecuar el límite establecido a los parámetros definidos de 60Mhz para cada operador participante en el referido espectro”.

El “proceso consultivo” ante el TDLC podría resolverse satisfactoriamente, puesto que dicho tribunal no está de acuerdo con la sentencia de la Suprema, ya que la vez en que el organismo hizo referencia a fijar un límite de 60 Mhz fue en el contexto de la fusión entre Telefónica y BellSouth, pero que en ningún caso era un parámetro a fijar en la industria para siempre.

Si este paso se supera vienen los siguientes dilemas. Las modificaciones legales que permitan ampliar el cap de 60 Mhz y luego convocar a nuevas licitaciones (puesto que las empresas tendrán que devolver sí o sí los Mhz que les sobran), podría demorar, por lo bajo, un par de años, con lo cual difícilmente se podría materializar el anhelo del Presidente Piñera de desplegar fibra óptica por todo el país y aumentar la inversión en el sector, ya que mientras esto no se resuelva las compañías ven difícil que las inversiones se materialicen. Es más, con la judicialización del sector, Telecomunicaciones podría convertirse en lo que fue Energía en el primer gobierno de Sebastián Piñera.

La segunda derivada es que, de seguir la vía de escape planteada por la Corte Suprema en el fallo, quedaría el precedente de que es el máximo tribunal de justicia el que pone las reglas del juego para una industria. Y si pone las reglas en las telecomunicaciones, por qué no en tantas otras.

En resumen, no son días fáciles para la industria ni para el gobierno, y que, por lo demás, podrían seguir complicándose, ya que en los próximos días o semanas podría venir un nuevo “supremazo”.P