Libre competencia: ¿Cuál es el mercado relevante en la era digital?

El avance de las plataformas tecnológicas ha cambiado lo que se entiende por mercado relevante. Según expertos, esto hace que sea más difuso definir este concepto, lo que cobra relevancia en casos que analizan tanto la FNE como el TDLC.

—La irrupción de las plataformas digitales está provocando cambios a todo nivel en los mercados. En relación a ello, uno de los temas de debate es como esto está afectando la manera en que se aborda la regulación de libre competencia y, sobre todo, cómo se define hoy qué es el denominado “mercado relevante” para analizar una operación en particular.

PULSO conversó con algunos de los principales abogados de libre competencia en Chile, quienes coinciden en que estamos frente a un momento de máximo interés. Pedro Rencoret, socio de Pellegrini & Cía. indica que con el dinamismo de los mercados, el avance de la tecnología y la aparición de nuevas tendencias de consumo son factores clave al analizar este tema, aunque estos cambios se producen en algunos mercados y no en todos.

“Hay casos donde la competencia antes ocurría sólo en espacios físicos, mientras que hoy podrían incluirse también plataformas online. Pero también hay mercados que se han mantenido inmunes al cambio. Debe verse caso a caso”, señala Rencoret.

“Muchos mercados están evolucionando tan rápido que se hace más difícil saber qué va a pasar si se aprueba una fusión. Quizás el principal desafío para las autoridades es estar abiertas a pensar en nuevas formas y tests económicos para evaluar si una operación creará o no poder de mercado”, agrega.

Jaime Barahona, de Guerrero Olivos, señala que los mercados no solo han cambiado en lo relacionado con las em- presas propiamente tal, sino también respecto a la retribución que recibe un negocio en particular. Como ejemplo, nombra el fallo de la Unión Europea que reconoció que los usuarios de Google pagan por sus aplicaciones mediante la entrega de información: qué compran, qué hacen, dónde están, etc.

“El usuario se desprende de estos atributos a cambio de múltiples servicios y oportunidades de compra”, explica, y añade que todos estos cambios hacen que sea más complejo analizar casos de Libre Competencia. “Hay nuevas tecnologías y el ambiente regulatorio puede cambiar de un día para otro si un gobierno quiere eliminar una barrera o imponer una nueva, indica.

Juan Cristóbal Gumucio, socio de Cariola Díez Pérez-Cotapos, añade que estos cambios, más que incidir en la definición de mercado relevante, plantean desafíos para medir umbrales y participaciones de mercado. “Hay algunas aplicaciones que generan pocas ventas o ninguna venta, pero tienen un alto tráfico y contienen mucha información de sus usuarios. En esos casos, medir solo en virtud de las ventas de la empresa, puede subrepresentar la importancia de la empresa”, advierte, agregando que no es prudente sobrerreaccionar ante cada cambio en los mercados, pues eso puede generar riesgos de sobrerregulación.

“Para poder entender el alcance de dichos efectos, se requiere entender qué productos y servicios son sustitutos cercanos entre sí para poder entender que forman parten del mismo mercado. Por ejemplo, ¿es posible sostener que las bebidas carbonatadas de marca forman parte de un mismo mercado que el té o café? o bien, ¿los alfajores son sustitutos cercanos de las galletas, chocolates o queques?”, dice Lorena Pavic, socia de Carey. La experta añade que para poder responder a estas preguntas es necesario realizar análisis empíricos de mercado para entender bien cómo los consumidores responden frente a incrementos de precios de unos productos frente a otros. “Si como consecuencia de un determinado incremento de precios en un producto, el consumidor opta por otro producto, se ha entendido que en esos casos ambos productos deben entenderse sustitutos y por ende formar parte de un mismo mercado”, complementa Claudio Lizana, también socio de Carey.

Julio Pellegrini, presidente de la Comisión de Libre Competencia del Colegio de Abogados, aporta otro elemento: el hecho de que el concepto de mercado relevante no esté definido en la Ley, permite que sea revisado y redefinido para adecuarse a la realidad de una economía cada vez más cambiante y globalizada. “No sería ninguna sorpresa que lo que entendemos por mercado relevante hoy sea revisado e incluso modificado en los próximos años”, enfatiza Pellegrini, quien advierte además que a nivel internacional el debate sobre este concepto es creciente y “amenaza con cambiar el esquema de libre competencia como lo conocemos, precisamente a raíz de las plataformas online como son Amazon, Google, entre otras”. ℗

“El análisis que permite fundamentar una definición u otra de mercado relevante se ha sofisticado bastante”. CLAUDIO LIZANA Socio de Carey

“El concepto en sí de mercado relevante no ha cambiado. Es y sigue siendo fundamental . LORENA PAVIC Socia de Carey

“No se puede inhibir la adquisición de actores innovadores. Eso desincentiva la innovación”.

JAIME BARAHONA Socio Guerrero Olivos

“Es un tema cada vez más complejo, los mercados son muy dinámicos y más aún con el avance de la tecnología “.

PEDRO RENCORET Socio Pellegrini & Cía.