EL INESPERADO “FACTOR INDIO” EN EL CASO SQM
Los abogados Arturo Fermandois y Cristóbal Eyzaguirre dejarán en claro ante el TC que tanto Pampa como la propia SQM conocían con anticipación los alcances del acuerdo que Tianqi cerró con la FNE en agosto. Si el camino es acoger la admisibilidad, la china apelará por levantar la suspensión de la orden de no innovar.
LLos ojos del mundo legal y de la libre competencia estarán puestos en lo que suceda mañana en la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, ubicado en el centro de Santiago. El Grupo Pampa, Tianqi y Nutrien, junto con la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (Conadecus), participarán en el proceso que abrió Julio Ponce para dilatar el ingreso de la china Tianqi a la propiedad de SQM, instancia que albergará a un ramillete de abogados constitucionalistas que junto con los expertos que lideraron la batalla ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) a mediados de septiembre, darán una nueva pelea para avanzar o no en una de las operaciones calificadas como la más relevante del año y que involucra más de US$ 4.000 millones.
La admisibilidad del recurso presentado el 10 de octubre por el Grupo Pampa, alegando la inconstitucionalidad en el proceso en que el TDLC aprobó el acuerdo extrajudi- cial entre Tianqi y la FNE, ante el Tribunal Constitucional, será el punto crucial que se discutirá en la sesión que comenzará a las 11 de la mañana y que se estima se extenderá hasta pasadas las 13 horas.
Y horas más tarde podrían ser tres los escenarios que se podrían dar a conocer, cuentan expertos relacionados al TC. Uno de los escenarios que algunos ven con alta probabilidad es que se acoja la admisibilidad del recurso y mantenga la orden de no innovar para que el TDLC no avance en los procesos que quedan pendientes. También está la opción que se acoja, pero que no mantenga la suspensión, camino que al interior del TC y también en las partes se ve más improbable. Por último, está que se declare su inadmisibilidad, resolución que tanto en la FNE como las extranjeras Tianqi y Nutrien ven como el camino que debería seguirse, dado que, a juicio de los abogados de las firmas, el recurso presentado por Pampa carece de legalidad en su forma y fondo.
El primer escenario es el peor para Nutrien, el vendedor del 24% de SQM, que tiene plazo hasta el 30 de abril de 2019 para enajenar su participación en la minera, según su compromiso con las autoridades regulatorias indias (ver página 8). En promedio, las causas en el TC tienen una duración de 240 días, es decir, ocho meses para conocer un fallo. Si se declara la admisibilidad del recurso del Grupo Pampa, que alega que en la decisión del TDLC no hubo un debido proceso, la Segunda Sala del TC podría pedir al presidente del tribunal agilizar la causa, poniéndola entre las prioridades de la tabla. En el TC saben que de su celeridad depende el cierre o no de un negocio millonario.
Los argumentos
Que el recurso presentado por Pampa carece de legalidad en su forma y fondo será el principal argumento que usarán Tianqi y Nutrien en los 15 minutos que tiene cada empresa para presentar sus posturas. La china lo hará a través del abogado Arturo Fermandois, profesor constitucionalista y exembajador de Chile en Estados Unidos en el primer gobierno de Piñera, quien junto con los abogados de Carey, Francisco Ugarte y Claudio Lizana, están confiados en que el TC no decidirá analizar el fondo de la causa liderada por Julio Ponce.
Esa postura ha sido conversada con varios constitucionalistas que argumentan la falta de prolijidad del documento presentado por Sebastián Oddo (abogado de Pampa), lo que también se refuta en los documentos de apoyo que los chinos han presentado ante el TC, elaborados por los académicos Patricio Zapata y Jorge Grunberg y por el abogado de Gómez, Pallavicini y
El TC puede declarar admisible el recurso de Pampa y mantener la orden de no innovar o bien declarar la no admisibilidad.
El presidente de la sala podría darle celeridad al proceso. En promedio, las causas que tramita el TC tienen una duración de 240 días, es decir, ocho meses para conocer un fallo.
Tanto Tianqi como Nutrien están confiados en que la Segunda Sala no aceptará la admisibilidad del recurso que interpuso Pampa.
La tarde del lunes se podría conocer el camino que seguirá el TC. Si hay suspensión, Tianqi presentará un recurso para levantarla.
García, Gastón Gómez.
Por el lado de Nutrien será Cristóbal Eyzaguirre, abogado de Claro & Cía., quien ha actuado en varios litigios de libre competencia. Eyzaguirre es conocido en el mundo legal y ha participado en varios procesos emblemáticos, como el caso confort, donde actuó a favor de la CMPC. También estuvo en la fusión de Lan con Tam y, más en el pasado, en la famosa “guerra del plasma”, que enfrentó a Banco de Chile -al que patrocinó- contra los retailers.
Diálogo abierto
Uno de los puntos que Fermandois y Eyzaguirre destacarán en la audiencia es que Ponce no se enteró por la prensa del acuerdo extrajudicial que firmó Tianqi con la FNE ni que tampoco careció del tiempo suficiente para preparar una buena defensa cuando se presentaron en la audiencia pública que fijó el TDLC para el 14 de septiembre. De hecho, indican cercanos a los inversionistas chinos, la asiática se acercó a SQM tras cerrar el acuerdo con la fiscalía para que conocieran de primera fuente los alcances del pacto. “Se les entregó todo el detalle de las medidas y también una semana antes de la audiencia se conversó sobre los argumentos centrales que se expondrían”, revela una fuente que conoce las conversaciones internas que hubo entre la minera no metálica y la firma asiática. Esto, agrega la fuente, porque ya con el acuerdo con la FNE cerrado, los chinos querían comenzar a trabajar en el protocolo de compliance que se debe diseñar para limitar el actuar de los futuros directores que Tianqi sentará en SQM.
Pero los acercamientos de los chinos fueron mucho más allá e incluso antes de reunirse con la FNE, Tianqi golpeó la puerta del propio Julio Ponce y también del gerente general de SQM, Patricio de Solminihac, para avanzar, por cuenta propia, en un acuerdo para pactar cómo se iba a gestionar la información comercialmente sensible en el directorio de la chilena, dado que ambas compañías son competidoras en el mercado del litio y dado también que la china es socia de Albermarle, vecina de SQM en el Salar de Atacama, en el proyecto Talison, en Australia. “La respuesta fue una sola. No los quisieron escuchar, porque ellos no eran accionistas de SQM”, señala un cercano a la firma china.
Suspensión
Pero si el TC declara la admisibilidad de la causa y se mantiene la suspensión, un camino que seguirán los inversionistas asiáticos será apelar la orden de no innovar, requerimiento que podría ingresar en los días siguientes luego de conocerse el camino que tomará el TC. Esto, porque la intención es avanzar con celeridad en el caso y considerando, además, que este punto podría ser revisado por la Segunda Sala en su siguiente sesión, la que se realiza los martes y jueves de cada semana.
Este recurso sería vital, indican al interior de la asiática, ya que la firma que lidera Vivian Wu tiene como plazo final para cerrar la compra de las acciones de Nutrien el próximo 13 de diciembre. En este sentido, indican expertos constitucionalistas, en el TC ni tampoco en la FNE se ha cuestionado que los chinos compren las acciones de la ex Potash, sino el tiempo que tuvo en este caso el Grupo Pampa para oponerse al acuerdo extrajudicial. Por eso, indican las fuentes, el declarar la suspensión del proceso es una medida “desproporcionada”, porque con eso lo único que se impide es concretar la compra de las acciones y el TC no puede pronunciarse respecto de ese punto, porque no es lo que está descrito en la causa que presentó Sebastián Oddo”.
FNE
Otro abogado que saldrá a defender su rol y la institucionalidad de libre competencia será Mario Ybar, fiscal subrogante de la Fiscalía Nacional Económica, quien en los últimos días, en sus exposiciones en el Congreso, ha defendido el pacto extrajudicial que cerró con la china. Es más, en su última intervención,
Tianqi se acercó a Julio Ponce y a Patricio de Solminihac para cerrar un acuerdo sin la FNE, pero ninguno de ellos los recibió.
También les detalló, tras firmar el acuerdo, las medidas pactadas con la FNE y les adelantó los alegatos de la audiencia.
Para la FNE, el recurso “carece de fundamento plausible”, pues el acuerdo extrajudicial solo tiene una naturaleza administrativa y no vulnera garantías legales.
También si declara admisible el recurso, estima que el TDLC perderá competencia para conocer el acuerdo extrajudicial.
del martes pasado, destacó el peligro que corre el sistema de la libre competencia por la maniobra que utilizó Julio Ponce, al recurrir al TC. Esto, porque entre los expertos de temas antimonopolio se asegura que esta idea de poner en tela de juicio la constitucionalidad de la figura del acuerdo extrajudicial solo es una medida que busca extender los plazos y evitar que Tianqi adquiera las acciones que Nutrien puso en el mercado.
Uno de sus argumentos fuertes será que el recurso “carece de fundamento plausible”, pues la figura del acuerdo extrajudicial tiene una naturaleza administrativa, por lo tanto, “no se encuentra en condiciones de vulnerar garantías que son propias de procedimientos a través de los cuales se ejerce jurisdicción”.
Además, la FNE destacará que la norma que el Grupo Pampa cuestiona está beneficiándolos, pues “los habilitó para intervenir como terceros en la audiencia pública respectiva”. Junto con esto, la fiscalía recalcará que si el TC declara inaplicable el precepto legal cuestionado por Ponce, “el TDLC perderá competencia para conocer el acuerdo y para resolver la improcedente reposición de los requirentes, perdiendo, además, estas la posibilidad de intervenir como terceros interesados”, destacó Mario Ybar en el documento que subió al TC.P