“一带一路”中我国企业海外投资风险的法律防范及争端解决

China Business and Market - - NEWS - 李猛

doi:10.14089/j.cnki.cn11-3664/f.2018.08.012

引用格式:李猛“.一带一路”中我国企业海外投资风险的法律防范及争端解决[J].中国流通经济,2018(8):109-118.

李猛

100084) (清华大学一带一路战略研究院,北京市

摘 要:政治风险与法律风险是我国企业在“一带一路”沿线开展投资贸易的最大担忧,也是我国企业“走出去”开拓海外市场所面临的主要困难,其中法律风险往往是由政治原因引起,而法律手段又是应对政治风险的有效方式,政治与法律两大要素在很大程度上是相互联系、相互作用、互为因果的。“一带一路”海外投资的政治风险主要包括东道国政府更迭影响投资合同正常履行、东道国工会对当地政府和民众的影响、非市场化国家缺乏契约精神、恐怖袭击、战争内乱、资产国有化、货币兑换限制以及资产跨境转移限制等,法律风险主要集中产生于海外投资的市场准入、资产运营和资产退出阶段,涉及外资企业产权、投资范围、环境保护、税收、知识产权、劳工保护、资产退出等内容。通过对“一带一路”政治风险与法律风险的客观分析,结合相关国际经验与国际惯例,探索建立以法律为主要方式的“一带一路”海外投资风险防范机制与争端解决机制,将政治风险与法律风险的有效防范、管控和解决贯穿于我国企业海外投资动态的全过程,不仅为维护我国企业的海外投资权益提供相应法律保护,更能为加强“一带一路”法治建设、营建“一带一路”良好法治营商环境奠定基础和创造前提。关键词:“一带一路”;海外投资;政治风险;法律风险;防范机制;争端解决

中图分类号:F125.9 文献标识码:A文章编号:1007-8266(2018)08-0109-10 一、引言

我们生活在法律化的世界之中,法律是全球化得以表达的专用术语。法律不仅是我们对外部世界的理解体系,也是建构世界的物质力量。在世界经济领域,服务贸易已取代传统的货物贸易成为主流,数字网络技术与实体经济深度融合,国与国之间的边界变得模糊,世界贸易投资行为越来越具有规则化的特征和倾向。美国近期对华发

232调查、301

起 调查,对中兴通讯公司执行出口禁令,对产自中国的钢制轮毂产品发起反倾销和反 补贴调查等一系列单边主义贸易措施,都是在打“规则牌”,试图以“规则顺差”弥补贸易逆差。面对近期贸易保护主义势力的抬头,我国更应坚定不移地顺应时代潮流,构建开放型经济体系,以“一带一路”国际合作践行经济全球化理念,为“一带一路”倡议装上规则之轮、法治之翼,加强“一带一路”法治建设。尤其是在“一带一路”投资贸易领域,我国企业正面临严峻的政治风险和法律风险,为保障我国企业更好地“走出去”,需要尽快建立和完善海外投资风险防范机制和争端解决机制,保护广大海外投资者的正当权益,推进“一带

收稿日期:2018-07-08基金项目:国家社会科学基金青年项目“自由贸易港建设中的政策创新与市场风险防控问题研究”(18CJY046);中华全国归

国华侨联合会青年基金“‘一带一路’中华人华侨海外投资权益法治保障研究”(17CZQK203)作者简介:李猛(1985—),男,山东省兖州市人,清华大学一带一路战略研究院助理研究员,清华大学经济学研究所博士后,

国际法博士,主要研究方向为国际经济法。

一路”倡议健康可持续发展。

二、“一带一路”中我国企业海外投资风险分析

(一)“一带一路”沿线投资政治风险分析虽然近年来我国企业参与“一带一路”建设成绩斐然,但海外投资中的政治风险依然突出,在中国社会科学院世界经济与政治研究所发布的《中国海外投资国家风险评级报告(2017)》中,列明了

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沿线 个主要国家的投资风险评级结果。该评级报告包括经济基础、偿债能力、政治风险、社会弹性和对华关系五大指标四十一项细分指标,认为“一带一路”沿线区域的投资风险较高,其中政治风险是最为突出的潜在风险。“一带一路”沿线多为新兴经济体国家,部分国家和地区政治情况复杂、政权更迭频繁、地区安全不稳定、政府偿债能力有限,具有较高的政治风险系数,投资风险与投资受阻程度明显高于发达国家和地区[1]。因此,需要对“一带一路”沿线海外投资政治风险进行分析研究。

1“.

一带一路”政治风险的地缘特点从地域视角看,在“一带一路”沿线区域,东盟与中东欧经济发展水平最高,较少出现政治风险,政府偿债能力高于其他沿线地区,整体的投资风险较低;独联体与中亚地区相对东盟与中东欧在经济基础、社会弹性、偿债能力等方面较为薄弱,属于政治风险较高区域;西亚地区差异性最为显著,其中以色列与阿联酋具有较强的经济实力、科研能力及军事力量,国内财政与金融系统较为安全,政治投资环境相对稳定,但伊拉克、伊朗等政局持续动荡,常发生军事冲突,社会秩序不安定,经济发展相对滞后,投资风险系数较高。

2“.

一带一路”政治风险的概念解析首先,需明确政治风险是指因投资所在地政治因素而导致投资者利益产生损失的可能性,并非已然发生并确定的损失。其次,与市场经济领域风险与收益成正比不同,政治风险对投资活动的影响有明确的特殊性,我国企业不可根据对“一带一路”沿线区域政治风险数值的判断和预测来确定其将来的经济收益率,企业往往无法通过对其自身的风险管理有效规避政治风险损失,多数 情况下仅能做出予以投资或不予投资的决策。再次,要清晰地认识到政治风险发生于东道国国土范围之内,并不包括东道国本土领域以外的全球性和区域性政治风险。虽然在空间上国家与全球之间的差异较易划分,但国家与其所在地区之间的风险差异有时却无法明确区分,两者之间往往具有较密切的关联性。这使很多国内企业在进行海外投资风险评估时,往往会扩大一国政治风险所包含的基本概念和领域范围,海外投资风险尽职调查常会受困于此,投资前的考察过程消耗了大量的精力和成本。最后,应将政治风险归于情报信息的广义范畴。考虑到政治风险来源的多样性,在评估政治风险时需要全面准确地掌握有关东道国的政治情报信息,情报信息的准确性在一定程度上决定着我国企业在“一带一路”沿线中的投资行为以及项目合作的成功与否。

3“.

一带一路”政治风险的主要来源作为“一带一路”建设的重要力量,近年来我国越来越多的国有企业积极参与“一带一路”沿线投资项目,但是,国有企业因其所有权性质在对外投资时更易引发当地政策对抗、群体不满、社会争议以及反补贴和反倾销等重大问题[2]。尤其是伴随国有企业竞争中立原则议题的兴起,东道国政府更倾向于将国有企业的投资行为视为一种国家行为,这无形中增加了我国国有企业海外投资的政治风险。况且,我国企业在“一带一路”中的投资结构过于单一,主要是以自然资源相关产业为主,围绕矿产、电力、交通等领域集中开发,这些行业关系着东道国的经济命脉和国家利益,具有较高的政治敏感性,极易引发政治风险。另外,“一带一路”沿线国家多处于经济转型、政治体制改革、军政权力交接、地区政局动荡等阶段,甚至武装斗争、恐怖袭击等极端情形时有发生,例如湄公河金三角流域发生的泰国劫匪杀害中国船员事件

ISIS以及在伊拉克、叙利亚境内 恐怖组织强制占领由我国企业投资运营的油田、炼油厂,这些不安定的因素为在“一带一路”沿线投资的我国企业带来巨大的政治风险。

4“.

一带一路”政治风险的类型划分“一带一路”背景下,我国企业海外投资政治风险主要包括东道国政府更迭影响投资合同正常履行、东道国工会对当地政府和民众的影响、非市

场化国家缺乏契约精神、恐怖袭击、战争内乱、资产国有化、货币兑换限制以及投资资产跨境转移限制等风险,不仅包括传统意义上的政治风险,还包括非传统的政治风险,具体可分为三大类型:第一类是由东道国自身政治状况不安定而产生的政治风险;第二类是基于东道国政府对个别或者所有外资企业所采取的特殊管理政策而带来的政治风险;第三类是发生在东道国境内针对外来投资者的不确定性非政府行为而引发的政治风险。

政治风险具有一定现实客观性,不以投资者自身意志而转移,企业无法通过自身经营行为从根本上规避。政治风险的成因、分布、分类、概念等因素决定了防止风险、减少风险、化解风险的主体必须以母国政府为主,企业可以在政治风险损失发生后向母国政府或相关保险机构寻求代位求偿,以此获得来自政治风险的损失补偿。

总之,长期以来欧亚地区政治矛盾突出,众多国家和地区之间存在错综复杂的利益纷争,民族问题、宗教问题交织在一起,使得“一带一路”沿线的投资面临着较其他地区更为严峻的政治风险。(二)“一带一路”沿线投资法律风险分析“一带一路”海外投资法律风险主要是指因违反东道国法律法规而受到法律惩罚或法律制裁的风险,其依据主要来自于投资者行为、东道国法律制度以及母国法律制度,法律风险主要集中产生于海外投资过程中的市场准入、资产运营和资产退出三个阶段。

1.

外资市场准入阶段法律风险所谓外资准入是指东道国有权规定在满足何种条件下外资企业方可进入本国市场开展投资贸易活动,具体包括准入权和设业权,前者是指外资企业进入东道国市场的权利,后者是指外资企业在东道国设立商业存在的权利。在“一带一路”沿线,我国企业的海外投资主要集中在基础设施建设、资源开采、能源开发等行业,东道国通常会在外资市场准入的权利范围、职责履行等方面进行严格限定。

(1)对外资企业产权的限制性规定。主要是针对外资企业股权进行一定限制,尤其是对一些工程量大、涉及利益广、运作周期长的合作项目,我国企业常与东道国政府或代表东道国政府的企业签订协定书,出于维护本国利益的目的,东道国 政府通常会将我国企业的投资资产限定在一定比例范围以内,以减少我国企业所持有的项目股权,将工程的实际掌控权和决策权交给其国内企业。

(2)对投资准入范围的限制性规定。对于我国企业投资的基础设施、矿产能源等领域,东道国政府一般会以“肯定清单”或“负面清单”的方式限定外资市场准入范围,例如缅甸《外国投资法》中“肯定清单”详细列明了外资市场准入领域,而印度、沙特阿拉伯借助“负面清单”规定除特殊领域外外资企业均可进入 [3]。然而,现实中我国部分企业尤其是民营企业常会在未实施法律风险审慎调查和知晓东道国外资准入规则的情况下盲目竞标,缺乏对竞标项目可行性的客观分析,进而导致投资计划无法顺利进行,并产生不必要的经济损失。

(3)投资履行中的限制性规定。在我国企业海外投资履行中,东道国政府通常会对货物当地含量、外汇限制、贸易平衡、进出口用汇、国内销售数量等方面进行特殊规定,这对我国企业准确掌握关于项目建设的履行规则及行业标准提出了更高要求。

(4)市场准入的例外限制性措施。在市场准入阶段,除一般因素外,我国企业也不可忽略个别的特殊因素,其中投资准入范围中的例外规定尤为重要,主要包括国家安全审查与特许审查法律风险,中海油对石油企业尤尼科公司的收购失败案例以及中国铝业与澳大利亚力拓集团项目投资合作失败案例均是源于东道国政府的国家安全审查与特许审查制度。

2.

资产运营阶段的法律风险资产运营阶段可能遇到的法律风险涉及环境保护、税收、知识产权、劳工等多方面,要求我国企业时刻关注并真正了解东道国法规政策的主要内容、调整实施及改革创新,其中主要包括:

(1)环境保护法律风险。在“一带一路”倡议推广和实施过程中,我国有些企业因不了解国际社会关于环境保护已有的国际公约、国际条约和其他规范性法律文件,对东道国环境保护和资源合理开发缺乏足够重视,导致破坏东道国生态环境和资源过度开采的情况时有发生,被东道国及其他国家指责为“掠夺性开发”,甚至导致“中国环境威胁论”等负面言论甚嚣尘上。环境保护法律风险严重阻碍了我国企业海外投资项目的顺利推

行,也给我国企业和政府的国际形象带来不良影响 [4]。尤其是在“一带一路”建设中,我国企业的海外投资主要集中于基础设施建设和矿产能源开发等高风险、易污染行业,而“一带一路”沿线地貌又多以荒漠为主,植被稀少,生态环境系统脆弱,加之各国环境保护法律制度不健全、环境开发监督机制不完善以及我国企业自律性不强、缺乏环境保护意识,相关投资活动极易产生明显的生态环境问题,并引发当地社会公众与政府的关注。

(2)税收法律风险。第一,税收政策差异性风险。“一带一路”沿线多为类型不同的发展中国家,各国的税制和税率不同,税收待遇差异较大,在海外投资中我国企业不得不面临复杂的税收环境,并需要根据各国不同的税收政策在投资运营上进行适当调整。第二,税收优惠政策风险。我国企业在“一带一路”中的海外投资主要是工程承包建设、资本输出及并购,然而沿线许多国家规定外资企业在本国承包工程或提供劳务所享有的免征企

6

业所得税期限仅为 个月,由于基础设施建设的工程实施时间一般较长,我国很多企业根本无法完全享有东道国政府所给予的税收优惠待遇[5]。第

2017三,重复(双重)征税风险。截至 年,虽然我国

53已经与“一带一路”沿线的 个国家或地区签署了税收协定,但是我国当前实行的是分国不分项的

①,“一带一路”沿线很多国家属于低税收抵免政策税率国家,按照现行税收抵免办法无法有效避免重复征税,在“一带一路”海外投资中重复征税情况依然较为常见。

(3)知识产权保护法律风险。主要体现在违反东道国所参与的知识产权保护国际公约、国际条约以及其国内知识产权保护法律法规,具体包括知识产权的保护范围、保护权限、审查程序、审查标准等内容。除此之外,我国企业知识产权被侵犯的事例也常有发生,如“飞鸽”牌自行车商标在印度尼西亚被抢注,著名家电商标“海信”在德国被抢注等典型案例[6]。这在一定程度上反映了我国企业在拓展海外市场的同时对知识产权保护的重要性认识不足,缺少对知识产权人才的培养,也缺乏权威数据和官方信息的准确指引。“一带一路”沿线多为处于经济转型的发展中国家或新兴经济体,知识产权保护法律制度尚待完善,这使得我国企业的知识产权在海外投资过程中较易遭受 侵犯,知识产权保护法律风险由此产生。

(4)劳工保护法律风险。主要来自于违反国际劳工组织(ILO)所确立的国际劳工保护标准、东道国劳动保护法律法规以及我国国内劳工保护的法律法规,如《劳动合同法》《境外劳务合作管理条例》等 [7]。尽管“一带一路”沿线很多国家失业率高于我国,我国企业海外投资可为当地市场提供更多就业岗位,但同时也要看到很多国家对中方人员在当地就业有一定限制,强制规定合作项目中的一些重要岗位需聘用当地人员,外资企业运营的本土化趋势不断加强,这无疑有损于中方人员的海外工作权利。因此,一方面我国企业要遵守东道国法律法规,保障东道国劳工权益,协助维护当地就业市场秩序;另一方面也要采取适当措施保护中方人员的基本劳动权利,减少中国员工在海外工作可能遭遇的劳动权利问题。

3.

资产退出阶段的法律风险资产退出阶段法律风险包括两种情况,一是我国企业因经营不善或项目完工而直接退出东道国市场,另一类是受东道国政府政策影响而被迫撤资退出。现实中,我国企业海外资产退出的法律风险主要是指项目所有权的国有化风险,即东道国依据本国法律将本属于我国企业的资产强制性转化为东道国政府所有的行为。投资项目的国有化将导致资产所有权转移和投资方、承包方的主体变更,这是对我国企业正当权益的严重损害,不仅涉及政治因素,更会引发一系列的法律风险、经济风险、文化冲突,严重影响我国企业海外投资的活力和积极性。尤其是“一带一路”沿线很多国家或地区常年政局动荡、政权更迭频繁、党政冲突加剧,我国企业海外资产所面临的国有化风险非常严重,需要我国政府与“一带一路”沿线各国各政党建立良好的外交关系,积极采取相应法律措施为我国企业海外投资保驾护航。

总体而言,我国企业在“一带一路”沿线开展投资贸易,涉及众多国家和地区,相关的政治制度、法律体系与我国不尽相同,甚至属于不同法系,容易因为法律信息的不对称而产生各种法律风险。一些国家和地区立法滞后,在法律执行上歧视外资企业,甚至对我国海外投资企业进行或明或暗的特别管制,中国企业在面对东道国的环境保护、知识产权保护、劳工保护等要求时,往往

会因为对其规则的不熟悉而遭遇诸多现实困难。

三、构建“一带一路”企业海外投资风险防范机制

(一)构建“一带一路”企业海外投资政治风险防范机制

根据“一带一路”沿线区域政治风险的地缘特点、主要来源和类型,可有针对性地将签署政府间高标准投资贸易协议、完善海外投资保险制度、构建区域性多边投资担保合作机制、建设政治风险情报信息系统等具体措施作为主要方向,从宏观到微观,从框架到内容,逐步建立结构合理、制度先进、切实有效的“一带一路”企业海外投资政治风险防范机制。

1.

签署政府间区域性高标准投资贸易协议基于政治风险的现实客观性,作为投资者的我国企业无法仅靠自身努力完全规避风险,所以政府间的政策沟通是推进和保障“一带一路”建设的重要路径。应加强政府间对话合作,致力于构建制度化、多元化、多层次的政府间沟通交流机制,基于共同利益提升政治互信,减少政治分歧。一方面,“一带一路”沿线各国可以就经贸合作中的政治风险、制度壁垒、体制障碍等问题共同协商,拟订区域性投资贸易协定,通过标准统一且接轨国际的投资贸易规则,探索建立高标准区域性自由贸易区,有效化解各类投资贸易争端,为区域性自由投资贸易提供相应制度支援。另一方面,认清“一带一路”沿线各国国情和产业结构的不同,注重发挥政策沟通灵活性的特点,坚持一国一议、一事一议的原则,通过找寻利益共同点尽快达成国际投资贸易协议,借助协议的有效性、权威性和强制性,防范国际经贸合作中可能遭受的各类政治风险,促进“一带一路”沿线区域的贸易便利化、投资自由化、金融国际化以及各类市场要素流动的自由化。

2.

完善我国海外投资保险制度由于投资贸易保护协定和投资合同无法覆盖全部政治风险,一旦发生战争内乱或政府违约等状况,母国政府除了外交调解、经济报复、诉诸国际法庭之外,也很难有更为有效的补救措施。为了更有效地维护本国企业海外投资利益,减少和 避免政治风险,世界上的主要资本输出国尤其是发达国家多数建立了海外投资保险制度。海外投资保险制度一般是由政府或者政府支持的独立法人保险公司设立,为本国企业的海外投资行为提供政治风险担保,当企业因东道国政治风险而受到损失时,保险机构将按照一定比例进行适当的补偿。

对于建立海外投资保险制度,我国所面临的主要问题是缺少专门的企业海外投资保险法,在没有立法作为基础和保障的前提下,海外投资保险机构的设立运营将于法无据,规范经营、股权划分、资金来源等问题无法得到有效解决,在其发展过程中必然会遭遇各种制度障碍,如承保机构无法取得代位求偿权并依法向东道国政府进行追偿,投资企业的损害求偿权也因而难以实现。另外,海外投资保险制度一般采取市场运营机制,参与主体并非政治性组织,而是专门从事投资保险业务的公司,市场化的运营模式不仅有利于企业投保时的成本和收益核算,更有利于减少东道国对我国企业海外投资的政治性怀疑,降低我国企业海外投资所面临的政治风险[8]。所以,我国应尽快制定《企业海外投资保险法》,健全海外投资保险制度,设立海外投资国家保险机构,明确投资保险种类和补偿标准,由特定的保险公司为我国企业在“一带一路”沿线的投资项目提供相应的政治风险保险服务。

3. 借鉴多国投资担保机构(MIGA)经验,创建“一带一路”多边投资担保合作机制

MIGA

隶属于世界银行集团,其宗旨是向外国私人投资者提供政治风险担保,具体包括政府征收、政府违约、资产转移限制、战争内乱等风险担保,并向成员国提供投融资促进服务,鼓励国际资本更多流入发展中国家。MIGA

主要通过三种方式推动海外直接投资:一是通过再保业务和分保业务为成员国私人海外投资的非商业性政治风险提供担保,我国政府应当鼓励本国企业在海外投

MIGA

资中主动向 投保,以达到保护我国企业在“一带一路”沿线海外投资利益的目的。二是通过技术援助成员国制定海外投资战略措施。例如MIGA与中国项目发展中心(CPDF)合作,帮助商务部制定全国性的促进海外投资计划,协助四川、黑龙江等地开展海外投资促进项目,其中包括海外

投资竞争性政策的比较研究 [9]。在“一带一路”背

MIGA

景下,我国可与 继续深入开展有关海外投资战略的技术援助和项目交流,帮助我国企业减少和避免海外投资风险,促进我国企业更好地“走出去”。三是致力于用和平方式解决国际投资争端, MIGA

坚持奉行以公平、公正、诚实、中立的调停人角色促进成员国之间以和平方式解决投资争端,这正与我国所主张的通过平等协商寻求国际争端

MI⁃合理解决的基本理念相同。因此,可尝试借鉴

GA

实践经验,创设与“一带一路”沿线投资环境更相适应的多边投资担保机构,将其作为长效机制为“一带一路”沿线海外投资提供稳定可靠的政治风险担保。

4.

建设“一带一路”政治风险情报信息系统对于“一带一路”沿线国家的政治状况、投资环境、政府政策,仅靠企业自身的资金和能力无法做到详细了解和准确判断,企业也没有充足的意愿进行超过投资成本和收益的政治风险分析。所以我国政府需要通过相关政策来解决“一带一路”海外投资政治风险的信息收集和信息分析问题。

(1)增加我国高校和科研院所对“一带一路”政治风险研究的财政支持,提升官方研究机构的信息收集和分析能力。

(2)加强对民间智库和咨询公司的政策扶持,使其成为可为我国企业提供海外投资信息咨询服务的专业性第三方机构。具体而言,我国政府可协助有实力的民间智库与咨询公司对现有风险信息资源进行优化整合,以信息收集培训、数据库信息平台建设、政府购买等方式,将海外企业、华侨华人、各大商会、研究机构、社会媒体、海外求学人员等不同主体所拥有的零散信息实时动态收集,并进行规范化和标准化的研究分析。

(3)在保证国家利益和情报安全的前提下尝试与国际知名数据库、信息分析机构进行合作研究,搭建全面高效的“一带一路”数据分析系统,提高数据对比研究的准确性与科学性。

(4)尽快引入国际通行的风险冲突影响评估机制(Conflict Impact Assessment,CIA),将其作为情报收集与评估分析的专业化工具[10] ,优先在“一带一路”高政治风险区域示范使用,并将评价结果转化为具有指导意义的政策指引,助力我国政府对“一带一路”海外投资政治风险的预警预报。

(二)构建“一带一路”企业海外投资法律风险防范机制

“一带一路”海外投资法律风险集中于市场准入、资产运营、资产退出三个阶段,其中市场准入阶段主要面临东道国例外限制性规定,资产运营阶段受困于东道国环境保护、税收、知识产权、劳工等政策法规的严格要求,资产退出阶段缺少顺利退出东道国市场的保护措施。因此,我国企业投资“一带一路”沿线海外市场要尤为注重市场准入前法律风险尽职调查,加强资产运营阶段法律风险防范,明确投资协议中的资产退出保障性措施条款。

1.

做好市场准入前法律风险尽职调查在市场准入阶段,东道国审查制度的影响巨大。由于“一带一路”沿线各国社会背景、法律体系、政治制度存在差异,针对外资准入的政策法规也各有不同,这给我国企业海外投资带来了一定的未知性和不确定性,增加了企业海外投资法律风险尽职调查的难度[11]。其中一些国家虽然采取了宽松的市场准入政策,甚至没有具体规定市场准入审查制度,但这并不意味着对于涉及国家安全、国家利益的一些特殊领域不存在准入门槛,尤其是对公共性质的基础设施,东道国一般会对其市场准入条件和投资范围进行严格限定,我国企业必须对相关规定给予更多关注。在法律风险尽职调查过程中,我国企业应当全面了解东道国外资准入制度,重点包括:

(1)对东道国法治环境以及投资项目所适用的法律法规(准据法)进行尽职调查,合理预测在东道国进行投资可能遭遇的各类法律风险,并以尽职调查结果为依据做出投资与否的决策。

(2)对投资对象即并购项目中的目标公司和关联公司进行详细尽职调查,明确项目公司从东道国政府获取项目开发权的具体信息,以此作为确立并购价格和预判经营成本的基本前提,有效避免并购活动中的潜在法律风险。

市场准入前尽职调查一般是由国内与国际律师团队共同进行,在双方合作调查基础之上,就外资准入阶段可能遭遇的法律风险进行科学评估,形成具体的调查报告,为企业海外投资活动提供真实可靠的客观依据。对此,我国企业需要尽早建立国际化、专业化的律师团队,加强涉外法务人

员业务培训,提高防范海外投资法律风险的意识和技能,并善于运用法律武器维护自身海外投资权益。

2.

防范资产运营阶段的法律风险(1)重视投资所在地环境保护。一是要求我国企业在项目投资运营过程中认真进行环境影响评估,制定基于投资行为的环境影响评估报告,防止因违反东道国法律规定而可能引发的环境保护法律风险;二是要形成环境保护企业文化,提高企业环保意识,在建设生产中严格按照东道国所制定的环境保护标准开展相关工作;三是要勇于承担社会责任,积极参与东道国环境保护公益活动,树立良好的社会形象;四是加强与东道国政府的环境保护项目合作,尤其是“一带一路”沿线荒漠化状况较为严重,而我国在治理沙化、荒漠化方面有着丰富的实践经验[ 12 ] ,我国企业可与东道国政府共同承担修复当地生态环境的社会责任,以此获得更多民众支持,保证海外投资项目的顺利进行。

(2)减少和避免跨境投资多重征税。作为“一带一路”倡议发起国,为进一步推动国际经贸合作,我国政府应在化解“一带一路”税制壁垒方面做出更多努力,如强化国际税收合作、积极承办和参加国际税收论坛、促进各国税收政策沟通。尤其要通过协议形式建立双边或多边长效税收合作机制,适时增设税收绕让条款和权益保障条款,而对于还未与我国签订税收协定的国家,则要加快谈判进程,协商避免国际投资重复征税的有效途径和办法。

(3)加强跨域知识产权保护。首先,我国企业在“走出去”过程中应熟知东道国知识产权保护法律制度,详细了解违反东道国知识产权保护规则所要承担的法律责任,避免投资活动中违法违规情形的发生;其次,我国企业还要掌握与海外投资相关的知识产权保护国际公约及国际条约,防范知识产权保护国际法律风险,减少跨域知识产权纠纷;再次,我国企业海外投资涉及行业领域较为广泛,不仅有传统的基础设施建设、制造业,也有新型的国际服务业、文化产业等,合作中难免会出现知识产权纠纷,为有效防范并合理解决知识产权侵权事件,有必要在投资项目议定书之外附有更详细的知识产权保护协议,具体规定因项目建设运营而引发知识产权侵权纠纷的争议解决方 式、认定标准、赔偿方案等内容。

(4)加大海外劳工权益保护力度。海外投资过程中我国企业应熟悉国际劳工保护标准、东道国国内劳动保护法以及我国制定出台的有关海外劳工权益保障的法律法规。特别是近年来,伴随着亚太经济整体复苏和发展,“一带一路”沿线很多国家对于外资劳工保护标准、劳工争议解决、企业社会责任提出了更高要求,尤其是沿线的一些新兴经济体与发展中国家劳动力的相对廉价,外资企业雇用当地员工容易被认为是为减少经营成本而转嫁市场风险,进而引起劳工权益保护争端和摩擦 [ 13 ]。对此情形,我国企业在海外投资运营中需要主动承担更多社会责任,将海外劳工权益保护上升为企业社会责任和企业文化,从经营理念和实际行动层次上进一步提升对劳工权益的保护程度。

3.

明确协议中资产退出条款的相关内容我国企业对“一带一路”沿线进行投资获取商业利润的同时也意味着需要付出高额的投资成

PPP

本,特别是以 模式实施的大型建设工程,项目期限可能长达数年甚至几十年,当项目遭遇亏损且缺少有效市场退出机制时,投资所在地政府更易对此加以利用,提出不合理要求,使我国企业蒙受巨大经济利益损失,并长期深陷于市场退出的纠缠中。所以,在合作谈判中不但要进行科学的入市前投资风险评估,更应在项目协议中明确与市场退出相关的条款内容,通过双边或多边协议的形式建立公平公正的海外投资市场退出机制,提前合理规划我国企业“全身而退”的法律依据和商业逻辑,保障海外投资项目在建设、运营、退出阶段均能够得到切实有效的法律保护。

四、建立“一带一路”企业海外投资争端解决机制

“一带一路”沿线各国间法律体系、法律文化、法律环境差异显著,涉及大陆法系、英美法系、伊斯兰法系或混合法系。我国企业如果想要依靠“当地救济”解决投资争端,就必须熟知东道国的法律体系和司法规则。事实上,我国企业作为外来投资者在与东道国政府的法律谈判或诉讼中往往处于不平等的弱势地位,争端解决所消耗的资

源、付出的成本与最终结果往往不成正比,面对一些政府行为即使胜诉也面临着执行困难的现实问题。所以,除当地司法救济或行政救济方式外,我国海外投资企业应更多地转向寻求外交保护或国际仲裁。

(一)“一带一路”企业海外投资争端解决的主要问题

在海外投资争端解决过程中,外交保护的结果主要取决于母国政府与东道国政府间的政治博弈,而政治博弈更多地基于政治利益关系的现实考量而忽视投资者的切身利益,所以该投资争端解决方式缺乏相应的稳定性、公正性及可预见性。而对于国际仲裁,目前在我国与“一带一路”沿线各国所签订的双边或多边投资协议中大部分都设定了强制性国际仲裁条款,一旦我国企业投资项目因东道国政府的不当政治行为而遭受利益损失,在满足协议所规定的仲裁启动条件下,我国企业可据此直接向东道国政府提起仲裁,而无需征得母国政府或东道国政府的事先同意。强制仲裁实施的内在机理在于投资协议当事国为实现投资争端解决的程序正义、实体正义和公正结果,自愿在保障本国经济利益和国家安全的前提下维护对方国家投资者的合法权益,支持投资者将与东道国政府间的投资争端依据“中立性原则”提交国际仲裁庭在第三国进行仲裁,以此实现投资争端的合理解决并推动两国间投资贸易的互利共赢。

然而,在现实中国际仲裁这种方式在调解“一带一路”投资争端时也存在一定局限:“一带一路”沿线许多国家如哈萨克斯坦、土库曼斯坦、黎巴嫩等并非世界贸易组织成员,不受世界贸易组织关于国际仲裁制度的约束;“一带一路”一些国家未加入《纽约公约》,不是该公约的缔约国,这使我国企业即使通过国际仲裁取得有利结果,也存在着仲裁裁决难以获得承认与执行的不确定性风险;目前国际社会中较为通行的国际投资争端解决中心(ICSID)公约对当事人适格条件进行了一定限制,明确规定投资者母国与投资所在地东道国均须为《解决国家与他国国民间投资争端公约》(又称“华盛顿公约”)的成员国,但目前“一带一路”沿

ICSID线中许多国家尚未加入 公约,这直接影响到ICSID

投资争端解决机制的应用推广。另外,包括

ICSID我国在内的“一带一路”沿线许多 公约成员

ICSID

国还未对 公约的规则适用进行国内立法上

ICSID

的制度安排,缺乏对 仲裁的实务研究和实践

ICSID

操作,这直接影响到 投资争端解决机制的实

ICSID

际功效发挥,致使 公约在“一带一路”沿线区域的适用范围较为有限。

(二)“一带一路”企业海外投资争端解决机制构建路径探析

2018

根据 年中共中央全面深化改革领导小组第二次会议审议通过的《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》,我国将在北京、西安、深圳设立国际商事法庭,该重大举措为建立和完善“一带一路”海外投资争端解决机制明确了方向。为了实现“一带一路”倡议的规范有序发展,我国需要尽快建立与“一带一路”倡议特点相适应的投资争端解决机制,有效防范和化解我国企业在“一带一路”中所可能遭遇的各类投资争端。

1.

补充完善“一带一路”双边投资协议在我国早期签订的双边协议中,一般会对可仲裁事项进行一定限制,仅局限于国有化及财产征收等事项内容。然而,伴随“一带一路”倡议的快速发展,沿线投资模式日益多样化,投资争端内容日趋复杂多变,这便要求我国政府需与“一带一路”沿线国家及时协商修订原有协议或签订补充协议,适当扩充国际投资的可仲裁事项范围,并遵照“当事人意思自治原则”允许投资双方自由选择投资争端的解决方式,以最有效的解决方案实现最公平公正的裁决结果。同时,基于海外投资企业的经济利益诉求,可以考虑在当前双边或多边投资协议文本中形成较为统一的投资争端解决机制,为将来更广阔的区域性多边投资协定谈判创造条件。

2.

协商建立“一带一路”区域性国际仲裁机构“一带一路”倡议有利于亚太地区经济协同发展,然而要建立协同发展的区域性经济共同体也需要统一、高效、稳定的国际投资争端解决机制。因此,各国政府应加强交流并协商共建与“一带一路”沿线投资环境相适应的,具有独立、统一、专业优势的区域性国际仲裁机构,专门负责解决“一带一路”建设中可能发生的各类国际投资争端,允许作为投资者的企业或个人就东道国政府违约行为诉诸该机构以获得公平公正的权利救济。区域性仲裁机构的权限范围最好能够涵盖国际投资贸易

各领域,最大限度地保护当事人正当权益。同时,还应借鉴世界贸易组织、北美自由贸易协定(NAF⁃ TA)等国际组织的成功实践经验,尝试同步设立上诉机构与仲裁裁决执行监督机构,为当事人申诉提供二次救济机会,保证最终仲裁裁决结果的公正性以及仲裁裁决执行的可行性。

3. ICSID

推广 投资争端解决机制

ICSID目前,我国多数企业仍对 争端解决机制

ICSID知之甚少,一方面是我国政府对 争端解决机制的市场推广宣传力度不够,尤其是一些中小民

ICSID

营企业对 的功能作用和运作机制不甚了解;另一方面,我国企业国际视野仍较为有限,缺乏通过国际通行做法解决海外投资争端的宏观意识。

ICSID鉴于此,我国政府不仅要主动加大对 国际仲

ICSID裁机制的宣传力度,鼓励企业通过 机制维护自身海外投资权益,同时还要组织收集和分析典

ICSID

型仲裁案例,深入研究 仲裁裁决的承认与执

ICSID行制度,为企业充分利用 机制解决“一带一路”海外投资争端提供有效法律指引。

4.

在国内设立“三位一体”的投资争端解决机制未来一段时期内,以设立“一带一路”国际商事法庭为契机,以共商共建共享为原则,依托我国当前司法、仲裁、调解机构,优化整合国内现有法律服务资源,尽快建立诉讼与仲裁、调解有效衔接的“三位一体”投资争端解决机制,为解决“一带一路”海外投资争端提供“一站式、一体化”法律服务。“三位一体”投资争端解决机制的制定实施需要设立专门负责投资争端多元化解决的商事诉调对接机构(中心),以及具有国际市场竞争力的“一带一路”投资争端管理服务中心,并由两者作为连接多个争端解决方式的纽带,专门负责拟定衔接机制和管理办法,实现司法诉讼与仲裁调解的相互融合与对接。对接中心与管理服务中心的具体职责应包括:加强国内司法与调解及国际商事仲裁的对接;注重发挥域外特邀调解员的跨境沟通协调作用;帮助完善投资争端解决中立评估机制;拓展有关投资争端解决的网络信息化服务等。借助对接中心、管理服务中心的协调作用与衔接功能,在国内尽快建立“三位一体”的投资争端解决机制,为“一带一路”沿线投资者提供高效便捷的“一站式”投资争端解决服务,助力营建稳定、公平、透明的“一带一路”法治营商环境。 5.

充分发挥调解在“一带一路”海外投资争端解决中的功能价值

在“一带一路”环境中,相对于诉讼和仲裁而言,调解是更灵活的谈判协商方式,调解侧重于对良好商事合作关系的维系以及满足商业合作发展的需求,更多地是从市场角度协调纠纷和化解矛盾,也是最具自愿性、便利性、经济性的争端解决方式,能够有效避免传统意义上非对即错的判决或裁决结果 [14]。所以,可优先将调解作为“一带一路”投资争端解决的主要方式,在“一带一路”建设中充分发挥其应有的功能价值。但要注意的是, “一带一路”沿线各国法系传承与法律文化呈现多样性,调解理念不甚相同,例如我国在当事人同意前提下可由法官主持诉讼调解,书记员也可在法官指导下参与案件调解工作,一般情况下当事人也会积极配合并认真考虑案件的调解方案,而西方国家则普遍受“程序正义原则”的影响,负责案件审理的法官通常不参与当事人之间的调解,而是独立于调解程序之外。司法理念上的差异最终导致各国对调解的理解和实施上的不同,需要借助制度融通和文化交流予以调和。具体而言,一是要在“一带一路”沿线注重推广“软法”治理观念,合理利用其所具有的制度空间拓展性特点,促进平抑不同国家对调解的规制差异,柔化各国调解规则所固有的“本土性”,在更多层面实现调解制度的互通互融;二是加强政府间协商,共同推进“一带一路”投资争端调解机制的统一化、规范化和制度化进程,通过国际协调与合作,充分发挥调解在“一带一路”投资争端解决中的作用。

注释: ①对于企业所得税,我国采取的是“分国不分项”的抵免原则,即“走出去”企业在境外已缴纳的所得税税款应按国别(地区)计算抵免限额后进行抵免,油气开采企业除外。抵免限额是指企业来源于中国境外的所得,依照企业所得税法及其实施条例的规定计算的应纳税额。根据财税〔2009〕125

号文件第八条规定:抵免限额=中国境内、境外所得依照企业所得税法及其实施条例的规定计算的应纳税总额×来源于某国(地区)的应纳税所得额÷中国境内、境外应纳税所得总额。

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责任编辑:方程

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