反不正当竞争公益诉讼：消费者权益保护的另一途径
摘 要：随着市场经济的不断发展，不正当竞争行为侵害消费者权益的现象频发。为更好地打击不正当竞争行为，保护消费者权益，考虑到现行消费者权益保护民事公益诉讼尽管规制虚假和引人误解的宣传行为，但着重保护消费者人身财产安全等具体权益，且在起诉资格和诉讼范围方面存在一定的局限性，无法为遭受不正当竞争行为侵害的消费者提供有效救济，而行政执法机关可能会由于成为规制俘虏或消极不作为，难以为消费者提供有效的行政保护，加之不正当竞争行为侵害不特定消费者权益就是损害公共利益，通过公益诉讼规制不正当竞争行为保护消费者权益契合反不正当竞争法宗旨，且能获得立法支撑，可将消费者权益保护公益诉讼运用到反不正当竞争领域，通过反不正当竞争公益诉讼对不正当竞争行为予以规制。反不正当竞争公益诉讼的实施应遵循法治原则，从实施路径看，考虑到即时修法不具有可行性，可通过立法解释和司法解释来进行规定；从受案范围看，要结合反不正当竞争公益诉讼的类型具体界定；从启动标准看，可以消费者整体利益是否受损作为判定不正当竞争行为的指征，应根据不确定多数人理论判断是否构成大规模消费者权益受损；从提起主体看，检察机关、公民、公益性社会组织可根据诉讼类型，对经营者不正当竞争、行政机关限制竞争或不履行监督管理职责而致使不正当竞争发生，侵害不特定消费者权益的行为提起民事或行政公益诉讼。关键词：不正当竞争；公益诉讼；消费者权益；诉权分配
消费者既是社会主体，也是市场经济主体，消费者权益保护关涉社会公平正义及市场经济发展，保护消费者权益具有重要的多元化价值。随着市场经济的不断发展，侵害消费者权益的现象屡见不鲜，如何保护消费者权益成为一个亟需解决的问题。有研究指出，在我国体制转型时期，不正当竞争、侵害消费者权益等经济违法行为严重
侵害社会公共利益，而公益诉讼机制的缺失致使公共利益得不到维护，因此应建立经济公益诉讼制度 [1]。正是建立经济公益诉讼制度构想的提出叩开了我国公益诉讼的大门[2] ，相关研究也因此将公益诉讼视为经济法司法实施的基本形式[3]。沿着公益诉讼是经济法司法实施基本形式的思路，学者们针对经济法不同领域存在的问题，提出了构建不同类型公益诉讼制度的设想。有研究认为，应通过竞争公益诉讼来规制垄断行为和不正当竞争
收稿日期：2020-10-14
基金项目：国家社会科学基金后期资助重点项目“检察制度发展研究”（19FFXA001）作者简介：赵祖斌（1992—），男，湖北省十堰市人，武汉大学法学院博士研究生，武汉大学诉讼制度与司法改革研究中心研
究人员，主要研究方向为刑事诉讼法学、刑事法学、侦查学。
行为 [4] ，还有研究单独围绕不正当竞争行为提出了实施反不正当竞争公益诉讼的想法[5]。上述研究建议推行竞争公益诉讼和反不正当竞争公益诉讼的出发点主要是为了维护以市场秩序为主体的公共利益，并未给予消费者权益保护足够的重视，或者说并未详细证明维护市场秩序与保护消费者权益之间深层次的关联。面对消费者权益受侵害情形越来越多的现状，有研究从较为宏观的角度提出了消费者权益保护策略，即完善消费者权益保护立法，加强消费市场执法监管，发挥司法救济功能 [6]。而有研究认为，传统消费者权益保护诉讼存在弊端，司法救济功能在消费者权益保护方面无法得到发挥，应建立消费者权益保护公益诉讼制度 [7]。也有研究认为，消费者权益之所以得不到保护，其根源在于行政机关执法不严，因此应落实完善公益诉讼制度[8]。面对各类侵害消费者权益的行为，现有消费者权益保护公益诉讼捉襟见肘。有研究分析了垄断行为对消费者权益侵害的特点，认为有必要构建反垄断民事公益诉讼制度，并以此作为对消费者所遭受垄断行为侵害进行救济的途径[9]。
2014
年实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）纳入了学界有关消费者权益保护公益诉讼的想法，这一立法举措既因应了《中华人民共和国民事诉讼法》
55
第 条的民事公益诉讼制度，也有力地加强了消费者权益保护。《中华人民共和国行政诉讼法》第25
条规定了行政公益诉讼制度，可在一定程度上防范行政机关违法行使职权、不作为等现象的发生。尽管如此，现行公益诉讼制度在保护消费者权益方面仍然存在不足之处：一是消费者权益保护公益诉讼在起诉资格和受案范围等方面存在一定的局限性，应增加起诉主体，拓展受案范围[ 10 ]；二是当前的消费者权益保护公益诉讼着重保护消费者人身财产安全等具体权益，对于抽象的知情权、自主选择权等权益保护力度不够，这些权益受到侵害时难以通过现有诉讼制度很好地得到救济，应构建新的诉讼制度[9]。
实际上，消费者权益受到侵害或多或少与市场竞争行为相关，不正当竞争行为侵害消费者权益具有一定的必然性，保护消费者权益需要规制不正当竞争行为。因此，可将消费者权益保护与反不正当竞争行为联系起来，将消费者权益保护公益诉讼运用到反不正当竞争领域，形成反不正当竞争公益诉讼。反不正当竞争公益诉讼制度的构建不仅能将学界一直提倡的经济公益诉讼具体化，也能将竞争公益诉讼实际化，更能弥补当前消费者权益保护公益诉讼的不足，从而加强对消费者权益的保护。一是弥补消费者权益保护公益诉讼起诉主体过少、受案范围狭窄的不足。不正当竞争行为并不仅仅存在于食品药品安全领域，反不正当竞争公益诉讼旨在增加诉讼主体，将消费领域行政公益诉讼的范围扩展到食品药品安全领域以外，发挥公益诉讼作为《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）公共实施补充机制的功能，形成全方位、立体化的消费者权益保护格局。二是健全消费者权益保护诉讼机制。《反不正当竞争法》尽管明确保护消费者权益，但并未赋予消费者对实施不正当竞争行为经营者提起诉讼的权利。尽管消费者可根据《消费者权益保护法》，通过普通民事诉讼要求经营者承担侵害人身财产等具体权益的责任，但个人提起的普通民事诉讼无法产生较为广泛的威慑力，且知情权、自主选择权等权益受到侵害时，也无法通过普通诉讼得到救济[9] ，故以保护消费者知情权、自主选择权等权益为主的反不正当竞争公益诉讼能够全面保护消费者合法权益。本研究正是要基于消费者权益保护诉讼机制供给侧不平衡的现状，依托我国公益诉讼制度兴起的契机，提出构建反不正当竞争公益诉讼制度的设想。
二、反不正当竞争公益诉讼的概念
（一）反不正当竞争公益诉讼的界定公益诉讼是保护公共利益的制度，起源于古罗马。随着介于政治国家与私人领域之间社会领域的形成，介于传统公法与私法之间的社会法出现了，公益诉讼转变为社会法领域侵权救济的方式，在资本主义国家现代化进程中被广泛采用，并取得了很好的效果 [11]。公益诉讼在德、法、美等国
20 90
日益成熟，并于 世纪 年代受到了我国学者的关注。对于公益诉讼制度的概念，学界认识不一。笔者认为，公益诉讼是相对于私益诉讼而言的，是保护公共利益的诉讼，这决定了公益诉讼的
原告应该是与案件没有直接利害关系的特定主体，诉讼的性质应该是行政诉讼和民事诉讼。因此，公益诉讼指法律规定的特定主体，依据法律授权，出于保护公共利益的需要，为追究侵权人责任或者要求负有监督管理职责的行政机关依法履行职责而依法向法院提起的民事诉讼或行政诉讼。
有研究认为，竞争公益诉讼指竞争行为超过合理限度侵害或者可能侵害社会公共利益时，由国家、社会团体、公民个人等对阻碍正当竞争行为者提起诉讼，从而使这种公益侵害能够得到合理救济或有效预防的一种法律制度安排。[4]这项研究对竞争公益诉讼进行了界定，但仍然需要从诉讼主体的主观目的、公共利益的客观性以及诉讼主体三个方面着手，进一步阐述反不正当竞争公益诉讼的概念[ 12 ]。从诉讼主体的主观目的看，反不正当竞争公益诉讼是为了维护关涉消费者权益的公共利益而提起的诉讼；从公共利益的客观性看，反不正当竞争公益诉讼必须是能够体现或保护公共利益的结构变革诉讼，提起该诉讼的目的是向不合理竞争制度或政策、行政不法行为、强势企业不正当竞争行为等发起挑战，敦促行政机关依法履行监督管理职责、企业依法从事经营行为，以此规范行政执法和企业未来行为，进而实现超越个案的价值；从诉讼主体看，由于公益诉讼的功能就是维护公共利益，公益诉讼的原告不仅包括负有维护公共利益法定职责的机关，还包括一般的公民和社会组织。综上，反不正当竞争公益诉讼指检察机关、社会团体或公民个人为保护涉众不特定消费者整体权益，进一步维护公共利益，针对负有行政监督管理职责的行政机关违法行使职权或不作为以及经营者违反反不正当竞争法律规范侵犯消费者权益的行为，依法向法院提起的行政诉讼或民事诉讼。
（二）反不正当公益诉讼与消费者权益保护公益诉讼的界限
我国《民事诉讼法》规定了消费领域的民事公益诉讼，《行政诉讼法》规定了具有间接保护消费者权益功能的食品药品安全领域的行政公益诉讼。既然《民事诉讼法》《行政诉讼法》已经规定了有关消费者权益保护的公益诉讼，为何还要创建反不正当竞争公益诉讼，用以保护消费者合法权益呢？实际上，这主要是因为，《民事诉讼法》《行
政诉讼法》设定的有关消费者权益保护公益诉讼具有一定的局限性，无法全面保护消费者权益，反不正当竞争公益诉讼在消费者权益保护重点方面不同于现有的消费者权益保护公益诉讼，能够增强消费者权益保护力度。以消费者权益保护民事公益诉讼为例，《消费者权益保护法》规定，仅中国消费者协会以及省、自治区、直辖市设立的消费者协会可以提起消费者权益保护公益诉讼。尽管《民事诉讼法》规定，检察机关可以提起消费者权益保护民事公益诉讼，但案件范围局限于食品药品安全领域。2016
年我国最高人民法院发布的《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干
1 2
问题的解释》第 条和第 条将消费者权益保护民事公益诉讼的适用范围限定于经营者侵害众多不特定消费者合法权益或者危及消费者人身财产安全等侵害社会公共利益的行为。这表明，消费者权益保护民事公益诉讼直接保护消费者人身财产安全权益，对消费者选择权和自主选择权的保护不够，导致对消费者权益的保护存在漏洞。而反不正当竞争法对消费者权益的保护是整体性、宏观性的，保护的是知情权、自主选择权等抽象权益，不同于消费者权益保护法给予消费者的人身财产安全等方面具体权益的保护[ 13 ]。相应地，反不正当竞争公益诉讼是消费者知情权、自主选择权等抽象权益受损的救济渠道，案件范围不再局限于食品药品安全领域，诉讼原告不再拘泥于检察机关、中国消费者协会以及省、自治区、直辖市设立的消费者协会。
此外，《行政诉讼法》将保护消费者权益的行政公益诉讼局限于食品药品安全领域。行政公益诉讼主要通过监督、敦促食品药品领域行政机关依法行使职权或积极作为来保护消费者权益，食品药品安全领域以外的行政机关违法行使职权或不作为侵害消费者权益的行为不一定能够通过食品药品安全领域的行政公益诉讼予以规制，因此需要扩展消费领域行政公益诉讼的范围，以加强对消费者权益的保护。反不正当竞争行政公益诉讼所关注的并不局限于食品药品安全领域。比如，2019 4
年 月，某文化公司违反《反不正当竞争法》采用给予财物等手段贿赂经手某设计装修项目的工作人员以谋取交易机会或竞争优势，当地检察院就此向市场监督管理部门发出了加强履行
反不正当竞争行为监督管理职责及处罚该文化公司的建议 [14]。尽管上述反不正当竞争公益诉讼案件由检察机关启动，且以公益诉讼诉前程序结束，但检察建议内容得以执行，负有监督管理职责的市场监督管理部门皆根据《反不正当竞争法》加强行政监管，处罚具有不正当竞争行为的企业，以此打击不正当竞争行为，保护消费者权益。
当然，反不正当竞争公益诉讼与现行消费公益诉讼存在交集。某些行为可同时侵害不特定消费者的人身财产等具体权益以及知情权、自主选择权等抽象权益，此时反不正当竞争民事公益诉讼与消费者权益保护民事公益诉讼重合。同时，负有食品药品安全保护职责的行政机关违法行使职权或不作为，促使企业构成不正当竞争，进而侵犯消费者权益，此时反不正当竞争公益诉讼与食品药品安全领域的行政公益诉讼重合。对于某些同时侵害不特定消费者人身财产安全等具体权益以及知情权、自主选择权等抽象权益的行为，可考虑同时提起反不正当竞争民事公益诉讼和消费者权益保护民事公益诉讼；仅侵害消费者人身财产安全等具体权益时，可提起消费者权益保护民事公益诉讼；仅侵害消费者知情权、自主选择权等抽象权益时，可提起反不正当竞争民事公益诉讼。对于负有食品药品安全监管职责的行政机关违法行使职权或不作为，促使企业构成不正当竞争，进而侵犯消费者权益的情形，反不正当竞争公益诉讼与食品药品安全行政公益诉讼应该二者择一适用，除此之外的情形，二者应该分而适之。
三、构建反不正当竞争公益诉讼的必要性
（一）不正当竞争行为侵害消费者权益的案件频发
从宏观角度看，不正当竞争案件数量一直较多。《中国知识产权年鉴》的数据表明，2006—2010年全国工商行政管理机关查处的不正当竞争案件
45 520 件、38 932 件、41 301 件、38 629分别为 件、31 755
件 [ 15 ]。《中国工商行政管理年鉴》的统计数据表明，2013—2016
年全国工商行政管理机关查
49 902 、34 081处的不正当竞争案件分别为 件 [ 16 ]
、25 339 、25 624
件 [ 17 ] 件 [ 18 ] 件 [ 19 ] ，案件涉及侵犯知识产权不正当竞争行为（假冒他人注册商标，仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢，冒用其他企业名称或他人姓名，侵犯商业秘密）、虚假表示和虚假宣传行为（在商品上伪造或冒用认证标志、名称标志、产地或进行虚假质量表示，经营者对商品质量、制作成分、性能、用途等进行虚假宣传）、不正当有奖销售、商业贿赂等，这些行为皆有可能直接
2016或间接侵害消费者权益。以 年全国工商行政管理机关查处的不正当竞争案件为例，其中可能
4 163侵害消费者权益的假冒他人注册商标案件
1 137件，仿冒知名商品特有名称或包装装潢案件件，在商品上伪造或冒用认证标志、名称标志、产
2 401地或进行虚假质量表示案件 件，对商品质量、
11 154制作成分、性能、用途等进行虚假宣传案件
18 855 73.58%件，共计 件，占查处案件总数的 [ 18 ]。
从微观角度看，近年来不正当竞争行为侵犯消费者权益的案件也屡见不鲜。比如，2019 6月
年
10日，A B
公司通过官方微博公开举报 公司涉嫌利用能源效率标识进行虚假宣传。2020 4 10
年 月日，B 10公司被认定存在虚假宣传行为，并被罚款
B 10
万元 [ 20 ]。尽管 公司受到顶格处罚 万元，但对于这种欺骗消费者、侵害消费者合法权益的行为，消费者如何维权是一个颇难的问题。再如，某公司通过设置进程虚假宣传其汉字输入软件、阻止用户安装使用其他同类软件的行为构成不正当竞争 [21] ，明显侵害消费者的知情权和自主选择权，但困于消费者并未付费使用其汉字输入软件，且涉及用户众多，通过普通诉讼维护合法权益不太容易实现。还有，某公司大量生产销售两侧使用含
N
双反斜杠 字母标识的运动鞋，持续实施不正当竞争行为，不仅侵犯某家知名体育运动公司具有一
N
定影响力的 字母商品装潢[ 22 ] ，且容易使消费者产生混淆从而误导购买，侵犯消费者合法权益。上述案例仅是不正当竞争行为侵害消费者合法权益的一个缩影，实际中此类案例不胜枚举。
（二）普通民事诉讼难以救济遭到不正当竞争行为侵害的消费者
不正当竞争行为往往会对消费者造成发散性侵害，侵害结果容易被消费者忽略，即使被消费者察觉，也会因涉及人数众多，且侵害结果经由长年累月形成，侵害行为与侵害结果之间关系难以证明，以及损失额较小或难以衡量，侵害赔偿与诉讼效益倒挂，导致受害者追究侵权者责任的动力不
足，极少有人选择维权。而如果忽视发散性轻微侵害，受害者对此漠不关心，将对社会产生极大的负面影响，违法企业未受到应有的惩罚，势必产生示范效应，诱导其他未违法企业效仿，长此以往正义将遭到破坏，并扰乱社会秩序。尽管个别受害者会通过诉讼途径维护自己的合法权益，但无法从根本上阻止不正当竞争行为的发生，且依据传统利害关系人理论，遵循不告不理原则，胜诉的裁判效力无法惠及未参加诉讼的受害者，无法从实质上保护广大消费者权益。为维护广大消费者权益，可考虑使用代表人诉讼。但是，由于我国代表人诉讼制度是根据同意理论构建的，实践中大多无法推选出代表人以及提出统一的诉讼请求，法官也不倾向于使用这项制度，多将代表人诉讼拆分为单独诉讼，加之诉讼收益与诉讼成本不成正比，且存在搭便车现象，因此通过这项制度打击不正当竞争行为、保护消费者权益的想法可能缺乏现实土壤。同时，在单独或共同诉讼中，排除妨碍、停止侵害等集体性诉讼请求因法院须遵循处分原则无法将提起诉求者与广大消费者分离开来，往往得不到支持，或者法院仅能支持诉讼发起者的诉请，要求实施不正当竞争行为者停止侵害。但是，由于在某些领域技术服务的对象通常是一个整体，无法单独停止侵害，故不正当竞争行为不会因单独诉讼而终止，反而会持续侵害消费者权益。
鉴于此，域外国家通过公益保护型诉讼机制规制不正当竞争行为，保护消费者权益。比如，德国为消费者协会等团体和组织配置了规制虚假宣传、违反公序良俗等侵害消费者权益的不正当竞争行为的诉权，1965
年修订反不正当竞争法时赋予行业外消费者团体不作为之诉的诉权，2004
年修订反不正当竞争法时进一步强化对消费者权益的保护，并赋予消费者协会等团体和组织提起利润剥夺之诉的诉权。尽管我国也存在消费者权益保护民事公益诉讼，但正如上文所述，消费者权益保护民事公益诉讼存在一定的局限性，因此有必要构建反不正当竞争公益诉讼以保护消费者权益。之所以可通过公益诉讼来救济那些因不正当竞争行为而权益受损的消费者，其原因在于，作为补充机制的公益诉讼能解决普通诉讼的诉讼成本高昂、诉讼动力不足、诉讼能力弱、胜诉概率低、威慑力有限等诸多问题，从而由集体到个体地保护分散消费者的权益。
（三）行政执法保护消费者免受不正当竞争行为侵害的效果欠佳
正是由于分散的消费者基于诉讼成本方面的考虑不愿主动维权，预设了维护公共利益进而保护分散消费者权益的主体。因此，在混合型市场经济体制下，国家作为规制主体自然会被视为公共利益的代表，大多依靠规制型法律来阻止不正当竞争行为的发生，通过保护规制受益人（主要是消费者）的权益维护公共利益，大部分规制受益人隐匿在规制主体之下，希望通过公共实施保护其合法权益，但有时却无法如愿以偿[23]。首先，行政执法机关可能会成为规制俘虏，为被规制者谋取利益，侵害消费者权益。比如，在前面提到的一例反不正当竞争公益诉讼案件中，经手某设计装修项目的工作人员接受某文化公司财物贿赂，为之获取不正当竞争优势，谋取交易机会，导致几年间该项目被几个实际控制人垄断[ 14 ]。其次，代表公共利益的行政机关（规制主体）不仅不受行政监督，反而会利用权力监管体系漏洞规避立法和司法监督，违法行使职权或者不作为。比如，在一例敦促行政机关依法履职对虚假宣传加强监督管理的公益诉讼案件中，某保健用品经营部在推销商品时一直存在虚假宣传情形，尽管在群众强烈反映下职能部门曾数次对其违法经营行为进行检查，但由于行政机关对虚假宣传违法情形监督管理失职，未采取积极有效的法律手段予以处罚打击，导致虚假宣传误导欺骗消费者的违法行为持续存在，严重侵害消费者权益。
如果作为规制主体的行政执法机关违法行使职权或者不作为侵害规制受益人权益，作为规制受益人的消费者就需要公开化，从幕后走向台前，积极采取措施维护合法权益，但如何由隐匿状态公开化，应通过何种途径维护整体权益是一个棘手的问题，而公益诉讼作为一种司法矫正机制，无疑是解决此类问题的有益尝试[23]。赋予相应主体公益诉权的目的就是希望通过权力制约权力，解决权利监督权力疲软的问题。尽管权利监督权力是一种防止权力异化、促使权力高效运行的手段，但考虑到权利具有天生的软弱性，权利监督权力功能的发挥会受到主观和客观因素的影响，公民通过权利规范权力运行的效果存在不确定性[ 24 ]，
因此可为相关主体配置公益诉权，通过不完全行使诉权（诉前程序）迫使行政执法机关纠正不法行为，积极履行职责，甚至在行政执法机关拒绝纠正不法行为继续渎职卸责时正式启动司法程序，借助审判权进行违法审查，以此宣告行政行为无效，强力敦促行政机关依法行使不正当竞争行为的查处权。
四、构建反不正当竞争公益诉讼的可行性
（一）不正当竞争行为侵害社会公共利益厘清公共利益的内涵关乎公权力的边界和私权利的范围。“公共利益”由“公共”和“利益”两个词组成。“公共”一词表明，公共利益区别于私人利益，不局限于封闭区域，不是专人享有的利益[25] ，因此公共利益首先应该是由不特定多数人享有的。对“利益”一词的解释是界定公共利益最为棘手的问题。有观点认为，利益是我们每个人所认为对自己的幸福不可缺少的东西。[ 26 ]还有观点认为，利益是一种被主体肯定的积极价值。[ 27 ]笔者认为，利益具有主观与客观的统一性，指因对社会主体具有积极作用而得到肯定并维护的东西。因此，公共利益就是为了社会存在和发展，由社会不特定成员所享有的整体性物质性东西或非物质性事物。因主体立场与判断标准不同，公共利益所涵盖的具体内容在不同时代有所不同，但经过长期探索，公共利益被类型化为相对固定的几种。公共利益主要包括和平与安全的公共秩序，健康、安全及有序的经济秩序，得到合理保存、利用的社会资源与机会，市场竞争中对消费者、劳动者等社会弱者权益的保障，公共教育、卫生事业发展等人类朝文明方向发展的条件等[28]。
消费者权益应该是一种社会公共利益，反不正当竞争公益诉讼保护的利益与之具有同一性。从表面上看，经营者权益、消费者权益、竞争秩序是相互独立的；从实质上看，规制不正当竞争行为的直接目的是创造有序的市场秩序，进而通过优化资源配置实现消费者价值的最大化，因此保护消费者权益是终极目标。具体而言，经营者和消费者是市场的两大主体，从直观角度看，经营者权益与消费者权益是相互冲突的，经营者总是千方百计地获取更多消费者最大化的注意力和金钱，消费者总是希望支付较少的金钱并获得更多更好的商品和更优质的服务。而深入分析可知，经营者权益与消费者权益具有深层次的统一性。比如，经营者为获得更多利润抬高价格时，消费者就会转去购买其他价格低廉的商品或服务，此时经营者获得的利润就会减少，经营者进行产品研发和提升服务的动力就会减损，从而导致市场竞争秩序紊乱，经营者退出市场，消费者权益因丧失自主选择权受到侵害，而消费者自主选择权的丧失又会阻碍良好市场秩序的形成，使市场在资源配置中的决定性作用得不到发挥，优胜劣汰机制运转不畅，竞争不充分，致使经营者提供的商品和服务质量整体下滑，并最终再次侵害消费者权益。
（二）与反不正当竞争法的宗旨具有内在统一性
反不正当竞争法最初的确是单纯为了保护诚
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实的经营者，但随着 世纪六七十年代消费者运动的兴起，反不正当竞争法开始保护消费者，并成为反不正当竞争法现代化的标志之一， [ 29 ]因此，应承认反不正当竞争法与保护消费者权益所具有的统一性。保护消费者权益已经成为反不正当竞争法发展的方向之一，甚至欧盟呈现出用反不正当竞争法取代消费者权益保护法的趋势 [ 30 ] ，欧盟2005
年颁布的《不正当商业行为指令》明确禁止经营者对消费者实施不正当商业行为[ 31 ]。可见，反
19
不正当竞争法自 世纪产生至今，其保护对象已经从具有直接竞争关系的竞争者权益扩展到没有直接竞争关系的竞争者权益和消费者权益，已经成为广义消费者权益保护法的重要组成部分[ 32 ]，在保护具有公共利益色彩的消费者权益方面起到
2004
了巨大作用。德国 年修订的反不正当竞争法首次明文规定要保护消费者，我国《反不正当竞争法》也将保护消费者权益作为立法目的。不过，有研究认为，尽管保护消费者权益已被纳入反不正当竞争法的立法目的条款，但由于没有配置消费者诉权，反不正当竞争法保护消费者权益的说法似乎有待商榷[ 33 ]。然而，反不正当竞争法没有给消费者配置诉权并不能说明反不正当竞争法仅保护经营者权益，因为保护经营者权益不是反不正当竞争法的终极目标，保护消费者权益才是其终极目标 [ 34 ] ，反不正当竞争法对消费者权益的保护是一种深层次、整体性的保护，主要通过规制不
正当竞争行为来维护竞争机制，从而提高经济效率和产品质量，降低商品价格，促进整体消费者权益的最大化 [35]。
（三）可获得立法支持
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年《民事诉讼法》第 条对民事公益诉讼制度进行了规定，赋予法律规定的机关和有关组织就污染环境、侵害众多消费者合法权益等侵害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼的权利。2017 6 27
年 月 日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>和<中华人民共和国行政诉讼法>的决定》将民事公益诉讼的原告扩展至检察机关，并通过在《行
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政诉讼法》第 条下增加一款来设置行政公益诉讼制度，在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域为检
55察机关配置公益诉权。尽管《民事诉讼法》第 条仅将环境保护和消费者权益保护两个领域侵害公共利益的行为纳入民事公益诉讼法定范围，《行政
25 4
诉讼法》第 条第 款仅规定检察机关可就生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域侵害国家利益和社会公共利益的行为提起行政公益诉讼，但上述规定皆是概括性地对公益诉讼法定范围进行规定，使得公益诉讼法定范围呈现开放的样态。中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议审议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》亦提出，要拓展公益诉讼案件范围，各省区市基于实践需要也对公益诉讼法定范围进行了等外理解，积极探索个人信息保护公益诉讼、野生动物保护公益诉讼等。
47除此之外，《消费者权益保护法》第 条规定，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会可就侵害众多消费者合法权益的行为向人民法院提起诉讼。该条款是消费者权的集中体现，消费者权表现出整体性、人权性、规制性、不对等性等特征，消费公益诉讼是消费者权的有效法律救济途径，其区别于民事权利救济模式。[ 36 ]将消费者权作为一种新型权利提出来，解决了把消费者利益权利化的问题。从这个层面看，消费者权的提出也为反不正当竞争公益诉讼的构建扫除了理论障碍。
五、反不正当竞争公益诉讼的初步设想
（一）实施路径尽管将反不正当竞争行为纳入公益诉讼范围具有一定的立法基础，但反不正当竞争公益诉讼的构建涉及诉权配置，应根据《中华人民共和国立8 9法法》第 条、第条的规定，遵循改革于法有据的法治原则，由立法对反不正当竞争公益诉讼的构建和诉权配置进行具体安排。以往的公益诉讼范围扩展实践也遵循这一逻辑，比如为将公益诉讼范围由环境保护、消费者权益保护领域扩展到国有财产保护、食品药品安全等领域，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，并待时机成熟时由立法加以确认。因此，根据以往实践经验，反不正当竞争公益诉讼的确立应当通过立法加以确认，但考虑到我国《反不正当竞争法》刚刚修订不久，在《反不正当竞争法》中规定反不正当竞争公益诉讼并不现实，鉴于此，可由立法机关通过立法解释予以确认[37]。
此外，反不正当竞争公益诉讼的诉权如何配置也需要通过立法明确。反不正当竞争公益诉讼的诉权配置在一定程度上是对直接利害关系人范围的扩张，由此会产生诉讼实施权分配模式选择问题。在很大程度上，反不正当竞争公益诉讼实施权的配置是将诉讼实施权配置给形式当事人的非常态模式。诉讼实施权非常态配置模式有实体赋权和程序赋权之分，反不正当竞争公益诉讼的诉权配置应该属于程序赋权模式，在不对消费者实体权进行配置的情况下通过诉讼实施权把实质当事人与形式当事人分离开来。根据实质当事人与形式当事人相分离是否基于自己的意志，可将诉讼实施权的配置方式分为法定配置和意定配置两类[ 38 ] ，反不正当竞争公益诉讼实施权的配置应该属于法定配置方式，即由立法机关通过立法表决，忽视实质当事人意志径行赋予程序当事人诉讼实施权。可见，反不正当竞争公益诉讼的原告是通过程序法定赋权模式，以法定诉讼担当方式取得诉讼实施权的。因此，从程序法角度看，反不正当竞争公益诉讼也应由《民事诉讼法》和《行政诉讼法》予以规定。鉴于即时修法不具有可行性，对此可通过司法解释加以规定，并对程序规则进
行细化。
（二）受案范围有研究根据保护的法益将不正当竞争行为类型化后确定了反不正当竞争公益诉讼的受案范围，认为仿冒、商业诋毁等行为尽管侵害竞争秩序，但并未牵涉其他主体的利益，主要侵害存在直接竞争关系的经营者的利益，不符合公益诉讼旨在保护多数人利益的目标，故只能由利益受损的经营者提起私人之诉；虚假宣传、搭售等行为主要侵害消费者利益，保护这样的利益具有公益性，可以纳入反不正当竞争公益诉讼的范围；滥用行政权力限制竞争行为主要侵害社会公共利益，也应纳入反不正当竞争公益诉讼范围[ 39 ]。客观地讲，这项研究为我们界定反不正当竞争公益诉讼的受案范围提供了有益的参考，但仍需结合反不正当竞争公益诉讼的类型来具体界定受案范围。
反不正当竞争公益诉讼包括民事公益诉讼和行政公益诉讼，两者的受案范围不同。就反不正当竞争民事公益诉讼而言，在明确反不正当竞争公益诉讼受案范围时，应充分关注不正当竞争行为与其他侵害消费者权益情形的不同。不正当竞争行为对消费者权益的侵害是由经营者之间的竞争引起的，而不是由经营者直接侵害消费者权益，因此，反不正当竞争民事公益诉讼的受案范围首先必须限定为由经营者之间竞争导致的消费者权益受损行为。虚假宣传、搭售等行为具有公益危害性，通过反不正当竞争公益诉讼予以规制毋庸置疑，仿冒、商业诋毁等行为尽管直接侵害经营者权益，却间接侵害消费者权益甚至有时让消费者遭受巨大损失，因此也应纳入反不正当竞争民事公益诉讼的受案范围。至于滥用行政权力限制竞争行为，应当纳入反不正当竞争行政公益诉讼范围①，滥用行政权力限制竞争行为应包括行政机关成为规制俘虏，由作为被规制者的经营者以行贿手段收买并帮助其获取竞争优势，以及作为政府机关代表的行政机关违背竞争中性原则帮助与政府机关相关联的企业排除竞争等情形。除此之外，负有反不正当竞争行为监督管理职责的行政执法部门未依法履行监督管理职责，造成消费者型社会公共利益受损的，也应纳入反不正当竞争行政公益诉讼范围。
（三）启动标准
确定反不正当竞争公益诉讼受案范围后，还要明确启动标准，即何种情况下能提起反不正当竞争公益诉讼，这关系到以消费者权益是否受损作为认定不正当竞争行为的标准是否可行，以及多大规模或范围的消费者权益受损可以构成对公共利益的侵害。
首先，将消费者权益是否受损作为认定不正当竞争行为的标准具有可行性。《反不正当竞争法》对消费者权益的保护由间接保护转向直接保护，消费者权益是否受到侵害也日益成为认定不正当竞争行为的标准。伯克（Bork R H）
[40]认为，竞争的对抗性决定了经营者权益不可避免地会受到侵害，以竞争对手的权益是否受损来判断限制竞争行为是否存在并不合理，故应以消费者福利作
19 30为中立的判断标准。自 世纪 年代起，德国竞争法学者开始认识到，不正当竞争行为在侵害竞争者权益的同时也侵害包含消费者在内的社会公众的利益，因此，如果以竞争者权益是否受损来认定不正当竞争行为可能会无法解释一些经营行为的不正当性，于是德国最高法院开始试图以是否侵害消费者权益来判定不当推销等侵害消费者权益的行为是否构成不正当竞争[41]。我国法院在不正当竞争行为认定过程中也倾向于把消费者权益
3Q是否受损作为一个参考标准。比如，在 案件中，最高人民法院的判决书明确表示，是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即认为属于自由竞争和创新。②不过，以消费者权益是否受损作为判定不正当竞争行为的标准并非简单地根据个别、特定、具体消费者遭受的人身财产侵害来判定不正当竞争行为的存在，而是以消费者整体权益是否受损作为判定不正当竞争行为是否构成的指征。
其次，不特定消费者权益受损是公共利益受损的标志。消费者权益受损程度关系到公共利益受损的判断标准，根据洛厚德的地域基础理论[27]，在以国家组织为单位划分的相关空间内大多数消费者权益受损等同于公共利益被侵害；依据纽曼的不确定多数人理论[ 27 ] ，大多数不确定消费者权益受到侵害等同于公共利益受到侵害。从目前情
况来看，不正当竞争行为对消费者权益的侵害不再局限于某一个区域，因此，应根据不确定多数人理论来判断是否构成大规模消费者权益受损。（四）提起主体从《反不正当竞争法》及公益诉讼的目的看，具有保护消费者权益职责的机关皆是反不正当竞争公益诉讼的原告，但立法机关作为法律的制定者不能充当公益诉讼的原告，根据不能既当运动员又当裁判员的理论，司法机关作为裁判者也不能充当反不正当竞争公益诉讼的原告。除此之外，行政机关也不能充当反不正当竞争公益诉讼的原告。这是因为，公益诉讼得以维系的主要原因在于，公益诉讼本质上是一种公共实施的补充机制，仅在国家机关怠于行权时成为促使规制受益人显性化、积极维权的合法工具，与之相应，作为规制主体的国家机关不能作为公益诉讼的原告以自己为被告就国家机关工作人员怠于行使职权侵害公共利益的行为提起诉讼[23]。检察机关作为法律监督机关，负有监督法律实施、保护消费者权益的职责，可以成为反不正当竞争公益诉讼的原告。由消费者协会等社会团体的章程和设立目的可知，其作为维护消费者权益和公共利益的组织，可充当公益诉讼的原告。消费者个人可能是不正当竞争行为的直接受害者，理论上不享有公益诉讼权，但我们无法否定个人可基于维护公共利益的需要去提起反不正当竞争公益诉讼，尽管这实际操作起来并不容易，但可以通过完善程序解决的事项不能成为否定其拥有原告资格的理由。不过，对于检察机关、消费者个人以及消费者协会等社会团体在反不正当竞争民事公益诉讼和行政公益诉讼中的诉权分配，尚有待进一步细化。
检察机关作为法律监督机关，在诉讼能力、人员素质、财物支持等方面皆具有优势，可以解决消费者以及消费者协会等团体在面对强势经营者时处于弱势地位的问题，因此使之享有提起反不正当竞争公益诉讼的诉权具有现实必要性。但是，反不正当竞争公益诉讼与刑事诉讼不同，反不正当竞争公益诉讼具有很强的公益性，根据反不正当竞争公益诉讼的定位，其以结构变革诉讼的形式存在，旨在改变公共实施不力的现状。与行政机关类似，检察机关也容易被规制俘获从而沦为被规制者的工具，且与受害者相比，检察机关不一定更有信息优势，不一定能更早知道侵害行为的存在。因此，即使赋予检察机关公益诉讼的诉权，也应将之定位为补充诉权，仅在其他原告沉默时由检察机关发挥履职优势，如此既能较早发现不正当竞争侵害行为的存在，又能避免其在被规制俘获时作为反不正当竞争行政和民事公益诉讼的原告。
当前我国立法仅赋予检察机关和社会团体公益诉讼起诉资格、公民不能充当公益诉讼原告的做法值得商榷。从本质上看，公益诉讼是《反不正当竞争法》等规制型法律的私人实施机制[23] ，现代意义上公益诉讼的主要目的在于促进法律的私人执行，发挥公民社会对法律执行和法律改革的积极作用。[ 12 ]如果公民不具有公益诉讼的原告资格，那么可能会对公益诉讼的定位产生误解，从而使公益诉讼丧失民间性。而且，消费者处于经济链条的末端，既具有信息优势，又可以减轻不正当竞争规制主体负担，还能客观反映规制机关渎职卸责的情况[ 42 ] ，依据鲁道夫·冯·耶林 [ 43 ]的观点，尽管私人主张权利的直接动机是维护自己的权益，但其达到的效果和实现的权益并不局限于其个人，而是会在客观上产生维护公共利益的效果，因此公民可以作为反不正当竞争行政和民事公益诉讼的原告。至于赋予消费者公益诉讼的诉权是否会引发滥诉及战略性破坏竞争等问题也值得思考，对此可借鉴欧盟竞争法私人实施中采用的选择加入模式和败诉方付费模式，拒绝整体引入胜诉筹金制等方式以防止滥诉行为的发生[44]。
公益性社会组织可以作为反不正当竞争民事公益诉讼的原告，但不能作为反不正当竞争行政公益诉讼的原告。其主要原因在于，我国消费者协会等社会团体受制于双重管理体制，形成于体制内，具有很强的行政依附性，会日益成为准官方组织，因此，尽管法律赋予其反不正当竞争公益诉讼的原告资格，但如果由其作为反不正当竞争行政公益诉讼的原告，可能会因成为规制俘虏或受权力引导而令反不正当竞争公益诉讼的功能丧失。与消费者相比，消费者协会等社会团体在诉讼能力、人员配备、诉讼资金等方面具有明显优势，在多数情况下能与实施不正当竞争行为的企业抗衡，因此，可以作为反不正当竞争民事公益诉讼的原告。
六、结语
保护消费者权益符合反不正当竞争法的宗旨，但从实施角度看，反不正当竞争法对消费者权益的保护不足，因此域外国家多在反不正当竞争法中设立了加强消费者权益保护的团体诉讼。鉴于不正当竞争行为侵害众多消费者权益，而现有保护机制不完善的情况，我国检察机关依托现有公益诉讼立法规定，尝试性地开展反不正当竞争公益诉讼并取得了不错的效果。可见，反不正当竞争公益诉讼作为对消费者权益保护的有益补充，能够解决现行法律对消费者权益保护不足的问题，为消费者提供较为独立的保护，因此构建反不正当竞争公益诉讼制度具有现实的必要性和可行性。不过，在反不正当竞争公益诉讼制度构建的起步阶段，有必要优先明确其受案范围、提起主体、启动标准等事项，继而随着实践的深入再具体细化相关程序和细则。
注释：
①1993 7
年《反不正当竞争法》第 条规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力限制竞争。2008
年颁布的《反垄断
5
法》第 章规定了滥用行政权力排除、限制竞争的具体情
2017 1993
形，于是 年的《反不正当竞争法》在 年《反不正
7
当竞争法》基础上删除了第 条。尽管滥用行政权力限制竞争属于《反垄断法》规制的行为，但考虑到该行为可能有助于经营者进行不正当竞争侵害消费者权益，故此处也将之纳入反不正当竞争公益诉讼的受案范围。②参见最高人民法院（2014）民申字第873
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