搭建多维架构规制平台经济领域“二选一”
陈兵 赵青/文
2020年11月6日，国家市场监督管理总局、中央网信办、国家税务总局三部门联合召开规范线上经济秩序行政指导会，会议指出了目前互联网平台领域存在的突出问题，对平台企业提出了依法合规经营的明确要求。会议还称，将制定出台《网络交易监督管理办法》《关于平台经济行业的反垄断指南》等一批规范线上经济发展的制度措施。
4天后，也就是11月10日恰逢“双11”电商大促之际，国家市场监督管理总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》），对不公平价格行为、限定交易、不合理搭售、大数据杀熟等涉嫌违法行为进行了较明确的界定。
随后，在11月30日中央政治局第二十五次集体学习时，习近平强调，要提高知识产权保护工作法治化水平，在严格执行民法典相关规定的同时，加快完善相关法律法规，统筹推进专利法、商标法、著作权法、反垄断法、科学技术进步法等修订工作，增强法律之间的一致性。要统筹做好知识产权保护、反垄断、公平竞争审查等工作，促进创新要素自主有序流动、高效配置。特别强调在维护知识产权领域国家安全方面，要完善知识产权反垄断、公平竞争相关法律法规和政策措施，形成正当有力的制约手段。
时隔不足半月，在12月11日的中共中央政治局会议上，反垄断问题被再次提及。会议明确指出要强化反垄断和防止资本无序扩张。可见，党中央高度重视反垄断问题，高度重视反垄断法与其他法律部门的统筹协调。
这也为平台经济的科学合理规制指明了方向，对平台经济领域的新型交易模式乃至竞争模式进行规制，既要合理运用反垄断法来防止资本的无序扩张，又要注意多元规制方法的统筹与协调，做到精准发力，科学规制。
特别是当前社会各界热切关注的平台“二选一”，更需要客观理性地予以分析，阐明平台经济领域交易行为抑或竞争行为的多面向及多维规制架构和具体方式的内涵与外延。
平台“二选一”的多面向对于“二选一”这一网络热词来说，法律上虽然尚未对其进行明确的定义，但是大多数网民并不陌生。“二选一”一词几乎是与“6·18”、“双11”等大型网络平台促销活动共生的，可
简单描述为在电商促销中，一些电商平台经营者为了保证自身利益的最大化，要求入驻商家只能在一家平台参加促销活动的行为。譬如， 2019年“6·18”前夕，有数十家知名品牌商发表官方声明，表示将退出新入驻电商平台，只在某电商平台销售商品。与之对应的是，某知名电器品牌商因入驻新的电商平台，遭遇原电商平台的搜索屏蔽、限流等限制，造成该品牌商在原入驻平台上销量近乎停滞，损失重大。
事实上，因平台强制“二选一”遭受损害的并不只是入驻商和与之有竞争性关系的平台， “二选一”还可能导致可供消费者选择的平台内经营者、商品或者服务品种、数量减少，进而损害消费者比较、鉴别及挑选商品或服务的自主选择权、公平交易权。此外，平台所采取的一些屏蔽、使相关内容信息不可见等强制措施，还可能影响到消费者的知情权等。
然而，同时也应注意到平台可能存在定向扶植特定入驻商家的现实情况。在给中小经营者发展提供优质路径和精准机会的过程中，平台对商家也投入了大量资源，一些商家的快速发展亦得益于平台的助力，若脱离平台的扶持，不可能在短期内实现规模上的快速成长。在这种情况下，平台与相关定向扶植商家之间达成的独家交易安排则具有合理性。
鉴于此，对待平台经济领域“二选一”行为，应结合相关行为发生背景、行为意图与效果、交易双方权利义务的分配等事实来进行综合的个案分析，这一点在《征求意见稿》中多次被提及，可以被认为是规制平台经济领域垄断行为的基本原则，即个案分析原则。当然，需要说明的是，规制平台经济领域垄断行为的工具及相关依据，并不仅存在于反垄断法及相关法律规范之中，在其他涉及平台经济发展的法律法规中也有涉及。
规制平台“二选一”的主要工具及依据1.《电子商务法》及相关文件
2019年1月1日起施行的《电子商务法》
平台经济领域“二选一”症结由来已久，若不对症下药不仅会损害平台内经营者的合法权益、其他竞争性平台的合法权益，也会最终影响广大消费者的权益以及平台领域公平自由的交易秩序与竞争秩序，妨碍平台经济的高质量健康发展。
第三十五条要求电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则或者技术等手段，对平台内经营者与其他经营者的交易进行不合理限制，这可以成为规制平台强迫“二选一”行为的法律依据，但在所谓“不合理限制”的认定要素方面，存在进一步补充完善的必要，以增强法律的可适用性与实效性，明确引导平台经营者的自觉合规行为。
为更好地贯彻落实《电子商务法》，规范网络交易市场秩序，维护各方主体的合法权益，促进网络交易持续健康发展，市场监管总局在修改《网络交易管理办法》（原工商总局令第60号）的基础上起草了《网络交易监督管理办法（公开征求意见稿）》，并于今年10月20日发布了征集公告。
其中第三十一条规定了网络交易平台经营者不得滥用优势地位干涉平台内经营者的自主经营，不得对平台内经营者与其他平台的商业合作进行不合理限制或者附加不合理条件。且强调平台内经营者可以自主选择在多个平台开展经营活动，平台与平台内经营者可以在平等基础上进行公平协商，来建立或者变更独家经营合作关系，并通过书面形式对合作条件、双方义务、违约责任等予以明确约定。若平台通过不合理的搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等手段，强制平台内经营者接受独家交易的，则会面临相应的规制。2.《反不正当竞争法》及相关文件在现行《反不正当竞争法》所明列的不正当竞争行为类型中，未涵盖平台滥用优势地位强制入驻商进行“二选一”的行为，但是，这并不意味着平台以强迫性的方式来进行的“二选一”行为便不属于不正当竞争的范畴。在《上海市反不正当竞争条例（修订草案）（征求意见稿）》中就曾经作出过尝试，将电子商务平台经营者利用服务协议、交易规则手段，对平台内经营者与其他经营者的交易，进行不合理限制或者附加不合理条件的行为明确列举为不正当竞争行为。虽然2020年10月27日通过的《上海市反不正当竞争条例》中最终没有写入该“不当限制选择”条款，但是修订草案的立法尝试已反映出强制“二选一”行为的社会影响，以及从《反不正当竞争法》层面上对相关行为进行合理规制的需要。
值得注意的是，即便在《反不正当竞争法》中没有具体列举规定“二选一”行为，对该行为也不能排除《反不正当竞争法》原则条款的适用。《反不正当竞争法》第二条第一款明确经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。此处的“商业道德”应当是公认的商业道德，是特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。依据《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》所示，在对公认的商业道德进行认定时，行业协会或者自律组织根据行业特点、竞争需求所制定的从业规范或者自律公约可以成为主要参考指标。
目前，互联网平台领域的自律性公约并不是空白状态。2020年7月，在国家市场监督管理总局召集的“维护平台经济良好市场秩序促进行业健康发展”座谈会上，20家国内主要互联网平台企业代表签署了《互联网平台企业关于维护良好市场秩序 促进行业健康发展的承诺》，包括百度、京东、快手、奇虎360、搜狗、美团、58同城、新浪微博、字节跳动、国美、携程、拼多多、小红书、苏宁易购、阿里巴巴、云集、蘑菇街、贝贝网、唯品会、腾讯等，共同向社会郑重承诺将依法合规经营、坚持互利共赢、公平参与市场竞争、强化平台治理、加强企业自治、加强沟通协调。
其中互联网平台企业明确承诺要“遵循自愿、平等、公平、诚实信用的基本原则，尊重平台内经营者的自主选择权。不强制要求平台内经营者进行‘独家合作‘’独家授权’，不对平台内经营者的选择平台行为实施不合理限制或者附加不合理条件。”
可见，虽然《反不正当竞争法》第二章的各
项具体规定没有明确涵盖强制“二选一”行为，但是国内多家主要互联网平台企业已经公开作出尊重平台内经营者的自主选择权、不强制要求入驻商进行“独家合作”的承诺，其可以视作平台企业的自律性公约，违反该承诺的行为则可以依据《反不正当竞争法》的原则条款被认定为违反商业道德的不正当竞争行为，从而受到规制。
3.《反垄断法》及相关文件不久前发布的《征求意见稿》将“要求交易相对人在竞争性平台间进行‘二选一’或者其他具有相同效果的行为”列举为可能构成《反垄断法》上所禁止的具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位“限定交易”的行为类型之一，且进一步以“二选一”的实现手段为基准，描述了两种不同的违法性判断方式。
其一，若平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施“二选一”，因该类行为对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成《反垄断法》上所禁止的限定交易行为。
其二，若平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施“二选一”，该类行为可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成《反垄断法》上所禁止的限定交易行为。
规制平台“二选一”需要对症
平台经济领域“二选一”症结由来已久，若不对症下药不仅会损害平台内经营者的合法权益、其他竞争性平台的合法权益，也会最终影响广大消费者的权益以及平台领域公平自由的交易秩序与竞争秩序，妨碍平台经济的高质量健康发展“。二选一”抑或“独家交易”本身是中性行为，相关具体行为的违法性判定需要结合行为发生的场景，行为目的与效果，综合考量平台经营者、平台入驻商、其他竞争性平台、广大消费者的合法权益乃至整个市场竞争秩序的维持。
目前，《电子商务法》《反不正当竞争法》《反垄断法》与《网络交易监督管理办法（公开征求意见稿）》《征求意见稿》已分别从公平交易、公平竞争、自由竞争的维度，区分平台“二选一”的具体实施情形，设定了有针对性的规制方案，三维立体的系统性规制框架已现。平台领域公平自由的交易环境关系到各个平台经营者、平台内经营者、广大消费者的利益，最终需要经营者的自觉合规，交易相对方、竞争者、广大消费者的理性行为，监管机构的合理规制来共建共治，各方利益方能和谐共生。（陈兵为南开大学法学院教授、竞争法律与政策研究中心主任；赵青为南开大学法学院助理研究员，本文是国家社科基金后期资助项目“数字经济与竞争法治研究”的阶段性成果）