论个人破产制度

刘苗苗４５０００１） （郑州大学，河南 郑州

［摘要］作为源于罗马法的破产制度最初仅适用于自然人，随着商品经济不断发展，破产制度才将企业法人纳入其适用范围。目前我国仅适用于企业法人的破产制度，并不利于市场主体的公平竞争，作为市场主体的一员，个人理应与企业法人享有公平机会。因此，自然人成为破产主体有其合理性。文章从个人破产制度的历史沿革、立法准则、法理价值等角度出发论证在我国确立个人破产制度的必要性，以期对我国的破产立法有所助益。［关键词］个人破产；一般破产主义；债务清偿ＤＯＩ １０  １３９３９／ ｊ  ｃｎｋｉ  ｚｇｓｃ  ２０１７  １５  ０２５ ［ ］

破产作为商品经济社会发展到一定阶段必然出现的法律现象，对实现资源的优化配置、完善市场竞争机制具有极其重要的意义。公司法人作为破产主体已无可争议，而相对于当今各国大多采用的一般破产主义，目前我国《中华人民共和国企业破产法》 （以下简称《企业破产法》）只适用于企业法人，把个人排除在破产制度之外，但在个人作为市场经济主体日益频繁地参与市场经济活动的情况下，只允许企业法人破产的法律制度已经远远不能适应中国社会主义市场经济的发展需要。据此，在我国确立个人破产法律制度有其必要性。

１个人破产制度的历史沿革

破产制度源于罗马法中关于财产执行的“财产委付”制度，该制度使对债务执行由人身执行转变为财产执行，即债务人以交付财产免予人身拘役，其主要内容是：当债务人陷入债务危机时，由法官根据债权人或者债务人提出的申请扣押债务人财产，并通知其他债权人参与债务人财产分配。而后由债权人指定的财产管理人将债务人的财产拍卖变现，最后债权人按照债权比例将拍卖所得价款予以分割。至此，早期罗马《十二铜表法》中以债务人的人身作为债务担保， “若某某债务人到期不将某款项归还，应将他收为奴隶，使１ ［ ］役之、出卖之、杀戮之” 的残酷债务执行手段告终。可见，作为破产制度起源的罗马法中最早关于破产制度的规定是为了避免对债务人人身的残害，是仅适用于自然人的。

１３至世纪，意大利一些城市共和国开始仿效罗马法的财产管理令制度，实行商自然人破产制度。法国和德国也受

１６６７罗马法影响，里昂于 年颁布了法国第一部成文的破产

１８５５法律， 年的普鲁士《破产法》更是在原先基础上引入了破产管理人制度。日本则以德国法为蓝本起草商法典，并将破产法纳入其中。这些国家虽然开始大都采用商人破产主义，但随着经济的发展和市场结构的变化，各国相继修法对

１９２２本国破产制度进行完善，日本在 年对商法的修改中将

１９６７商人破产主义改为一般破产主义；法国在 年颁布 《关于司法清理、财产清算、个人破产和破产犯罪的法律》对破产制度进行改革，摒弃商人破产主义转而采纳一般破产主

１８４１ １８００义；美国在 年对 年破产法进行了修订和完善，确立了自然人作为破产主体的法律地位。可见一般破产主义已代替商人破产主义成为当今各国的普遍选择和历史潮流。

２ 个人破产的概念及分类

２  １个人破产的概念从事实层面解释，破产就是债务人陷入债务危机进而不能清偿到期债务的一种客观状态；从法律层面理解，则是“债务人在经济上发生困难，无法以其清偿能力对全部债权人的债权为清偿时，为解决这种困难状态，利用法律上的方法，强制将全部财产依一定程序为变价及公平分配，使全部２ ［ ］债权人满足其债权为目的的一般执行程序”。 可见，在法律意义上，破产的首要任务是在债务人无力偿债的特殊情况下建立债务清偿的公平秩序。

对于个人破产，只有在采用一般破产主义立法体例的国家中，才作为一种法律概念加以使用。所谓“一般破产主义”是指一切破产案件均可以适用破产制度，较商人破产主义而言，其对破产主体的适用范围不加以限制。根据学术界的主流观点，个人破产主要是指从事生产经营活动的自然人的破产。而另一种观点则主张“个人破产仅仅指一般法律意义上的自然人或公民的破产，而对于该自然人是否从事经营活动、破产原因是否是个人的商行为都不加以区３ ［ ］别”。

笔者认为，第二种观点中对破产主体范围的界定更为符合“个人破产”的“个人”属性。在此基础上， “将个人破产”理解为“在经济实体破产中因承担无限责任导致的个人破产和一般法律意义上之自然人的个人破产，也即商自然４ ［ ］人和普通自然人的破产” 更为合理。２ ２个人破产的类型个人破产按照自然人行为活动的不同分为经营破产和消费破产。“经营破产”指自然人因从事经营活动不能清偿到期债务而被宣告破产。具体包括个体工商户的破产、农村承包经营户的破产、个人独资企业破产导致的投资人的破产、合伙企业破产导致的合伙人的破产、对在破产法人中任管理职位的自然人实施的制裁性破产等； “消费破产”是指自然人作为消费者因各类借贷消费行为致使支付不能而被宣告破产。

“消费破产”一般是由于个人明显超出收入水平、负担能力不足而过度消费行为所导致；而“经营破产”一般是因投资个人高估某项经营或投资成功的可能性且过分低估与之相对的商业风险，而作出不慎的投资决策进而因负担过重

的债务而破产，但由于市场变量的多元性、市场机制的复杂性和经济政策的变动性，部分投资个人对投资方向和投资风险出现误判也在所难免。一些学者认为，在我国个人财产登记制度和征信体制尚不完善的情况下，为防范道德风险，应该有选择地确立经营破产，暂不考虑消费破产，因为对于消费破产消费者的与有过失已超过“诚实而不幸”债权人的过失程度。但在采用一般破产主义国家的司法实践中，消费破产是个人申请破产的一类常见案由。笔者认为，消费破产和经营破产作为个人破产的两种不同的独立类型应该同时被纳入我国破产制度的范围，只是在认定消费破产时可设置比经营破产更为严格的限制条件及标准。

３个人破产理论

３ １商人破产主义和一般破产主义商人破产主义和一般破产主义作为两种不同的立法准则，其主要区别在于破产法主体适用范围的不同。商人破产主义是指破产法对非商人并不适用，而只适用于商人。采取此模式的国家，多不以破产法为独立之法典，而将破产制度规定于商法典之中，该立法准则曾为法国、意大利、比利时等法国法系国家采用；一般破产主义是指商人和非商人破产均可以适用破产法，此立法例多以破产法为独立之法典，为德国、奥地利、日本等德国法系国家以及英美国家所采用。目前，绝大多数国家采用一般破产主义。３ ２固定主义和膨胀主义固定主义和膨胀主义是以自然人破产财产的范围作为划分标准的两种立法准则。固定主义是指仅以在破产宣告时债务人所拥有的财产作为破产财产，而不将破产宣告后债务人取得的财产归入破产财产的范围；膨胀主义指债务人于破产程序终结前的所有财产均属于破产财产，而不再以破产宣告当时作为认定破产财产的时间分界点，这一立法准则是为了解决破产人在破产宣告后和破产程序终结前这一时间间隔内取得财产的归属争议。对于固定主义，因破产人的破产财产在破产宣告时已确定其具体范围，破产管理人无须对破产人破产宣告后的取得的财产进行清算，其工作量相对减轻，继而使破产程序得以快速终结。同时，破产债务人在破产宣告后的财产性收入不作为破产财产进行处理，有利于其恢复经济活动，使自然人利用破产宣告后取得财产开始新的营业，减轻社会负担。然而，在固定主义模式下，对债权人的利益保障不够周延，容易滋生道德风险，即破产人为了逃避债务利用破产宣告和新财产取得的时间差来转移财产，进而损害债权人利益。而膨胀主义可以增加用于分配债权人的财产，防止债务人逃债，但破产程序进行的时间相对延长。３ ３免责主义和不免责主义破产程序终结后，就对剩余债务自然人破产人是否负有清偿责任将个人破产立法准则分为免责主义和非免责主义。债务人在破产程序终结后对剩余债务不再负清偿责任称为“免责主义” ，根据各国不同的立法实践，该立法准则又分为当然免责和法定免责， “当然免责制度是指随着破产程序的终结，破产人自动获得免责，无须提出申请而经法院许５ ［ ］可”。 与之相对，法定免责须符合一定条件，并由法院进行审查； “不免责主义”是指破产程序终结后所残留的债务 不因破产程序的终结而消灭，对剩余债务债务人仍负有清偿责任。不免责主义侧重于对债权人利益的保护，但未免过于苛责债务人，使债务人不得不承受长期甚至永无止限地还债压力，既不符合人性关怀的要求，也不利于社会稳定。而免责主义可免除自然人对剩余债务的清偿责任，债务人可以收集财产，东山再起。３ ４惩罚主义和非惩罚主义在自然人破产的情况下，针对破产人的人身权利，存在着惩罚主义和非惩罚主义两种立法准则。惩罚主义以限制或剥夺破产人的人身自由和具有人身性质的权利为破产程序的必然结果，比如对破产人在一定时间内从业资格的限制、禁止消费奢侈品、禁止出国旅游等。同时，为债务人权益考量，承认个人破产的国家一般都规定了破产复权制度，即破产人可以依照法定条件恢复其被限制或剥夺的自由和权利。而非惩罚主义则不以破产人人身权利作为破产法的客体，但为了保证破产程序的顺利进行，有时会对破产人的人身自由进行短暂限制，在破产程序终结后该限制必然解除，对破产人并无惩戒意图。现代社会视破产为一种正常的经济和社会现象，日益摒弃了对破产债务人的贬斥内涵，不仅不在贬义上加以使用，甚至越来越注重对债务人的同情、救济和正当利益的保护。而着眼于穷尽债务人的一切偿债手段最大限度地满足债权人的偿债需求，对债务人采取比较明显的惩戒主义的立法态度已为大多数国家所摒弃。现代各国破产法在自然人破产问题上的基本政策是给予债务人重新开始的机会，故一般采用非惩罚主义。但是对于涉及人身性质的债务，一般不予免除。

４我国个人破产制度的立法现状

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我国《企业破产法》第 条规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的可以依照本法规定进行重整”。可见，该法适用范围仅限于有独立财产和行为能力

２００４ ６的企业法人。而在 年月提交全国人民代表大会常务委员会审议的破产法草案中，曾将破产法的适用范围扩大到所有类型的企业，即企业法人、合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人、其他依法设立的营利性组织。如果将合伙人和个人独自企业纳入破产法的适用范围，则代表我国承认个人破产的法律地位，个人破产制度在我国确定，但最终全国人大财政经济委员会以“实施个人破产制度的前提是，国家具有比较完备的个人财产登记制度和良好的社会信用环境，目前我国这方面的制度还不完善，将上述个人破产纳入本法调整的时机尚不成熟”为由将个人排除在我国破产制度的适用范围之外。

１３５对于个人独资企业和合伙企业，《企业破产法》第条虽然规定“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”但这一规定并不意味着，我国承认个人破产。《中华人民共和国合伙企

９２业法》第 条规定 “合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合

伙企业债务仍应承担无限连带责任。”《中华人民共和国个

３１人独资企业法》第 条规定“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”《最高人民法院关于个人独资企业清算是否可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序的批复》“根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，人民法院参照适用破产清算程序裁定终结个人独资企业的清算程序后，个人独资企业的债权人仍然可以就其未获清偿的部分向投资人主张权利。”根据上述规定和批复，个人独资企业和合伙企业破产以后，投资人因负有无限责任仍须以自己的全部财产清偿企业债务。据此有学者将合伙企业的破产称之为 “不完全破产” ，如果我国不承认个人破产，则上述《企业破产

１３５法》第 条对“其他法律规定企业法人以外的组织”适用该法的规定并无实际意义，因为如果个人独资企业和合伙企业的投资人的全部财产不足以清偿债务，就同样面临个人是否能够破产的问题。“从这个意义上说，如果没有自然人破产制度，对上述非法人企业也就不能真正实行破产清算。如果新的破产法可以适用于非法人企业，则不可避免地要对６ ［ ］自然人的经营破产问题作出规定。”

５确立个人破产制度的价值

破产制度的首要任务是使债权人的债权得以公平清偿，而在我国目前的司法实践中，由于未确立个人破产制度，当债权人向债务人索债不能时，只能按照一般民事程序向法院申请强制执行以寻求公力救济，但现在普遍存在的 “执行难”问题极大阻碍了债权人权力的实现。另外，当出现债务人财产不足以清偿全部债务的情势后，每个债权人都可能面临着与其他债权人的冲突和竞争，而在“执行优先”主义下，难以确保公平的清偿秩序。但如果实行个人破产制度，就可以对债务人的财产进行全面清算，再按照债权比例分配，从而保证债权人的利益。

如果实行个人破产制度，该制度则为“诚实而不幸”的债务人提供了重新开始的机会。如果没有破产制度，按照中国“父债子偿”的传统观念，债权人的债权将永远存在，而债务人则要因一时失误永远背负巨额债务永无抬头之日直至偿还所有债务为止，这不但使债务人容易形成“破罐子破摔”的心理，不利于实现债权人利益，也会对债务人家庭造成沉重负担甚至累及后代。而通过个人破产制度，对债务人偿还不能的债务在一定程度上予以免除，并允许债务人保留一定供其生活所需的自由财产，使其重拾信心走出破产 打击进而开始新的工作与生活。同时， “个人破产免责制度的存在，还有助于改变人们对投资、创业失败的畏惧观念，最大限度地鼓励企业家参与投资，发挥人力资本的７ ［ ］作用。”同时，现今各国破产立法普遍呈现出一些共同的趋向。①由偏重保护债权人利益转向兼顾债权人、债务人以及其他②利害关系人利益；由商人破产主义趋向一般破产主义。可见，在我国确立个人破产制度不但符合改革开放的内在要求，更是顺应世界经济一体化的必然选择。

６ 结 论

自然人作为市场经济中不可替代的参与者和竞争者，对市场经济的繁荣发展具有其独特的作用和地位。“如果只承认企业可以破产，而自然人从事经营活动却不能破产，势必８ ［ ］造成各个市场主体的竞争地位不平等。” 这与市场机制的运行原理是相违背的。另外，在个人频繁参与市场经济活动的今天，同样意味着个人也面临了和企业法人相同的市场风险，只承认企业法人破产，势必打击个人作为市场主体的活跃度从而限制市场的多元发展。而确立个人破产制度有助于我国建立一套更有效率且更加完善的市场主体退出机制和竞争机制，从而促使我国市场经济得以长足发展。 参考文献： １  Ｍ ． ［］周 罗马法原论：下册 ［ ］北京：商务印书馆， "１９９４： ６６４  ２  Ｍ ． １９８２  ［］陈宗荣 破产法 ［ ］台湾：三民书局， ３  Ｊ ． ［］丽琴建立我国个人破产制度问题研究 ［ ］上海科学院２０００（ ３） 学术季刊， ４  Ｄ ． ［］文秀峰个人破产法律制度研究 ［］北京：中国政法大２００４ 学， ５  Ｄ ． ［］周立个人破产法律制度研究 ［ ］上海：华东政法大２００７ 学， ６  Ｊ． ［］王利明破产立法中的若干疑难问题探讨 ［］ 法学， ２００５（ ３）  ７  Ｊ ． ，２０１１ ［］许德风论个人破产免责制度 ［ ］中外法学４）  （ ８  Ｊ ． ，１９９９ ［］汪世虎自然人破产能力研究 ［］现代法学６）  （檶檶檶檶檶檶檶檶檶１９９４—）， ［作者简介］刘苗苗 （ 女，汉族，河南人，本科在读。研究方向：破产法。