二、关于中国历史性权利主张的认定及对有关管辖权问题的裁决

International Studies - - 国际海洋政治发展趋势与中国的战略抉择 -

仲裁庭对中国历史性权利主张的认定包括两个具体的问题,第一是中国 在南海是否有超出《公约》的历史性权利主张,这是仲裁庭关于菲律宾第一 项和第二项诉求中争议定性的事实依据,具体体现在《管辖权和可受理性裁决》 中;第二是中国历史性权利主张是否为主权性历史性权利主张,这是仲裁庭 考虑《公约》第298条第(1)(a)( )项是否可在本案中适用的前提与基 础。鉴于中国并未明确其在南海历史性权利主张的内容、性质和范围,对本 案也一直采取“不接受、不参与”的原则立场,因此,仲裁庭在“2016年《裁 决》”中也只能基于中国有关行为对中国历史性权利主张的上述问题进行推测。

(一)仲裁庭臆断历史性权利主张性质

在《管辖权和可受理性裁决》中,仲裁庭认为,中菲之间存在有关南海 权利主张渊源的争议。仲裁庭对争议定性需要依赖一个显而易见的事实,即 在本案中,在中国可根据《公约》主张的海域和南海断续线之间,确实存在 完全建立在“历史性权利”基础上的海域。菲律宾仲裁诉求的基础是,它主 张中国在南海的海洋权利不能超出少数几个高潮高地的领海之外。在《管辖 权和可受理性裁决》中,仲裁庭既未考虑中国有关主张,也从未谨慎测量和 计算中国主张的专属经济区和大陆架的范围是否包含中菲之间的南海断续线

[1] Award of 12 July 2016, para. 275.

内海域,主观臆断中国在南海断续线内的海洋权利主张超出了《公约》确定 的国家管辖海域范围,并将其作为后续裁判所倚赖的事实依据。这不仅使其 后关于争议是否真实存在的判断及其以此为基础对有关实体问题的裁决成为 无本之木,而且实际上先入为主地暗示中国依据《公约》所拥有的海洋权利 不能覆盖南海断续线范围,隐含中国不能将中沙群岛、南沙群岛作为整体主 张专属经济区和大陆架。基于这种错误的事实认定,仲裁庭认为,有关南海 海域海洋权利主张基础渊源的争议和历史性权利与《公约》关系的争议,与 领土主权与海洋划界无关,而是与《公约》的解释和适用相关的问题。鉴于 仲裁庭的管辖权取决于中国在南海断续线内历史性权利的性质,因此,仲裁 庭对有关诉求的管辖权应与实体问题合并审理。

“2016年《裁决》”对历史性权利诉求管辖权的裁决正是这一思路的继 续。为完善《管辖权和可受理性裁决》中有关历史性权利管辖权问题的裁决, 它先假设中国在南海断续线内历史性权利主张的定性,而后再讨论《公约》 第 298 条排除性事项适用性问题。在“2016年《裁决》”中,仲裁庭认为中 国没有澄清南海断续线和历史性权利主张,因而需要从中国的行为来判断中 国历史性权利主张的性质。仲裁庭分析了2012 年中海油发布的“2012年中 国海域部分对外开放区块公告”(下称2012 年中海油石油招标公告)、2011 年菲律宾发布礼乐滩附近海域石油招标公告后中方的回应、2012年中国农业 部南海区渔政局休渔令、中国对南海航行自由问题的立场以及中国颁布西沙 群岛和海南岛基线等,认为中国历史性权利主张仅仅是针对南海断续线内海 域的生物与非生物资源的主权权利和管辖权,而不认为这些海域构成中国的 [1]领海或内水。 仲裁庭的推论十分武断,毫无说服力。

仲裁庭不能确定中国对南海断续线内资源的主张是超出《公约》的历史 性权利主张。仲裁庭认为,中国2012年休渔令表明,中国对渔业资源主张历 史性权利。这是牵强附会。正如仲裁庭所言,如果黄岩岛可以主张专属经济区, 那么休渔令所提及的海域被覆盖,从而休渔令所覆盖的海域完全可以理解为

[1] Award of 12 July 2016, para. 214.

基于《公约》赋权的海域。仲裁庭仍然认为,考虑到中国经常提及历史性权 利以及此前关于石油招标许可的争议,中国对南海断续线内渔业资源主张了 历史性权利。即便按照仲裁庭的推理,这仍不能确认中国对渔业资源的这种 历史性权利主张是超出《公约》的,相反,它很有可能与中国对黄岩岛的专 属经济区主张重合。

仲裁庭的结论建立在南海断续线内所有海域的历史性权利主张完全相同 的假设之上。仲裁庭毫无根据地认为中国在南海断续线内所有海域的主张性 质是完全相同的,对此并未提供任何支持此种解释的中国行为证据。在2012 年中海油石油招标公告中,有区块在南海断续线内却超出了西沙群岛200 海 里,然而,该招标公告并不涉及本案所涉海域。仲裁庭也注意到了这一点, 一方面指出该海域“与菲律宾海洋主张没有直接联系”,另一方面却认为“中 国 2012年招标公告对理解中国在‘九段线’内的主张性质有辅助作用”。 事实上,中国虽然提出在南海的权利是“在长期历史过程中形成”的,“有 充分的历史和法理依据”,但是从未将这种历史性权利具体化,也从未明确 在何种海域、对何种资源、享有何种性质的历史性权利。一般来说,国家享 有的历史性权利应当与其实际行使的权利一致。中国虽在南海享有“历史性 权利”,但在断续线西侧海域所享有的权利是否与在断续线东侧海域享有的 权利完全相同,取决于中国的具体主张和中国在南海不同海域行使权利的具 体情况。2012年中海油石油招标公告至多可以证明,中国在南海断续线西侧 海域主张对非生物资源的历史性权利,但不能用以确定中国对南海其他海域 的历史性权利主张的内容和性质。况且,中国2011年有关礼乐滩的照会与仲 裁庭这一假设前提完全相反。该照会明确指出,中国政府在礼乐滩海域享有 包括主权权利和管辖权在内的历史性所有权。

仲裁庭草率地推断中国没有在南海断续线内主张主权性历史性权利。仲 裁庭的前述分析仅能证明,中国在南海某一海域主张了对非生物资源和生物 资源的非主权性历史性权利,而不能证明中国有没有主张主权性历史性权利。

[1] Award of 12 July 2016, para. 208.

不能因为中国没有主张“历史性所有权”而主张“历史性权利”就断定中国 没有主张主权性历史性权利,因为“历史性所有权构成历史性权利的一种形 式”。

仲裁庭认为,鉴于中国既强调保障他国在南海的航行自由又颁布了西沙 群岛和海南岛的领海基线,如果中国将南海断续线内海域视为其内水和领海, 便不会这么做。仲裁庭认为,这意味着中国没有将南海断续线内海域主张为 [2]领海或内水,因而中国的主张不是“历史性所有权”主张。 仲裁庭的此种推论, 在推理技术上故意歪曲,在裁判政策上取向偏颇。

首先,中国从未将他国在南海的航行和飞越自由权利来源局限于《公约》, 这意味着,其他国家在南海的航行和飞越自由权利也可能是一般国际法或历 史性的权利。从中国尊重和保障他国在南海的航行自由,并不能推导出中国 如何看待中国在南海拥有的历史性权利。在一些被公认为历史性海湾的水域 内,有关国家仍然享有航行自由,如有关国家在丰塞卡湾内的航行自由并没 有因为其历史性海湾的性质受到影响。换言之,中国可以允许他国根据包括《公 约》内的国际法在其专属经济区和大陆架上享有合法的航行和飞越自由,也 可以自行决定是否在其领海和内水中或其主张享有“历史性所有权”的水域中, 允许他国享有一般国际法意义上或历史性的航行权利。因此,仲裁庭只依照《公 约》有关规定就简单地进行反向推论,其结论难以成立。

其次,中国颁布西沙群岛和海南岛的领海基线,也不能证明中国在南海 没有所谓“历史性所有权”的主张。按照中国《专属经济区和大陆架法》第 14条,中国认为其根据《公约》享有的权利不影响其历史性权利。根据仲裁 庭对“历史性权利”及其相关概念的区分,中国这种“历史性权利”主张可 以包括所谓“历史性所有权”主张。因此,虽然中国颁布前述领海基线,主张《公 约》项下的有关权利,但是并不能由此推断中国在南海是否有主权性历史性 权利主张。

[1] Award of 12 July 2016, para. 228.

[2] See Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador v. Honduras Nicaragua intervening), ICJ Reports, 1992, p. 585.

仲裁庭对中国 2011年有关照会中“历史性所有权”的解释太过荒谬。 虽然中国对南海有关历史性权利的一般性表态很难判断其权利主张的性质, 但是中国有关礼乐滩的照会至少清楚地表明中国在南海的历史性权利主张的 性质是复合的,而非不是主权性的就是非主权性的。2011年,中国驻菲律宾 使馆针对菲律宾发布礼乐滩附近海域石油招标公告向菲律宾外交部递交照会, 指出“在上述区块中,第3区块和第4区块位于中国享有包括主权权利和管 [1]辖权在内的历史性所有权的海域”。 仲裁庭认为,该表态与中国一贯表态 [2]不符,因而将其解释为“翻译错误或不精确的起草”。 但如果仔细分析, 就会发现中国的这一照会不仅与其他实践相符,而且恰恰是中国在南海历史 性权利主张包括主权性质主张的明证。

礼乐滩海域极少有海洋地物露出水面,按照仲裁庭和菲方观点,它们是 “水下地物”或“低潮高地”,不能被“占据”,不是陆地领土,也无法依据《公 [3]约》主张内水或领海。中国一贯主张南沙群岛整体为其陆地领土的组成部分, 自然也包括礼乐滩这类在菲律宾和仲裁庭看来不能被占据的海洋地物,而且 中国也主张对其附近海域的主权。不论礼乐滩的性质是否为陆地领土,至少 有一点可以肯定,即中国主张对礼乐滩及其附近海域的主权。那么,中国在 该特定海域明确“历史性所有权”主张,对于不将礼乐滩视为陆地领土的仲 裁庭和菲律宾,更应当将它理解为包括对礼乐滩及其附近海域的主权在内的 历史性权利主张,否则将难以解释中国在南海的一贯立场。何况中国在照会 中特别强调它享有“包括主权权利和管辖权在内的历史性所有权”,这说明 照会中的“历史性所有权”不仅仅指主权权利和管辖权,还包括其他权利。 因此,“历史性所有权”的措辞,既不是翻译错误,更不是仲裁庭所理解的 仅指相当于主权权利和管辖权的非主权性历史性权利。很明显,仲裁庭

[1] Note Verbale from the Embassy of the People’s Republic of China in Manila to the Department of Foreign Affairs, Republic of the Philippines, No. (11) PG-202 (6 July 2011).

[2] Award of 12 July 2016, para. 227.

[3] 参见 1992年《中华人民共和国领海与毗连区法》第2条:“中华人民共和国的陆地领土包括中华人民共和国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括的鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以其他一切属于中华人民共和国的岛屿。”

故意忽视中国2011年照会,对“历史性所有权”的解释持双重标准:一方面, 仲裁庭坚持“历史性所有权”与“历史性权利”在性质上明显不同;另一方面, 当中国主张明确使用“历史性所有权”表述时,仲裁庭为支持其预设立场, 以措辞或翻译错误为托词,将其解释为非主权性历史性权利主张。

从仲裁庭对证据的分析和推理来看,它至多只能推论出:中国在南海断 续线西侧海域主张了对非生物资源的非主权性历史性权利;在礼乐滩海域, 中国可能主张了包括主权权利和管辖权在内的“历史性所有权”;在黄岩岛 海域,中国主张了没有超出《公约》项下权利主张的历史性权利;中国在南 海保障他国根据包括《公约》在内的国际法享有航行和飞越自由。仲裁庭为 了确认其对本案具有管辖权,故意无视中国在南海历史性权利主张的复合性 质,使之有关中国历史性权利主张的定性完全偏离客观事实,其有关管辖权 的裁决也丧失事实基础。

(二)仲裁庭错误适用《公约》第298 条

仲裁庭认为,中国在南海主张的历史性权利从性质上讲并不是“历史性 所有权”,而《公约》第298条列明的排除性事项恰恰为“历史性所有权”, 因此《公约》第298条及中国根据《公约》做出的排除性声明不适用,仲裁 庭对有关争议具有管辖权。仲裁庭此种裁决存在问题。

《公约》第 298条规定,“一国在签署、批准或加入本公约时,或在其 后的任何时间,在不妨害根据第一节所产生的义务的情形下,可以书面声明 对下列各类争端的一类或一类以上,不接受第二节规定的一种或一种以上的 程序:(a)( )关于划定海洋边界的第十五、第七十四和第八十三条在解 释或适用上的争端,或涉及历史性海湾或所有权的争端……”仲裁庭认为, [1]本条所说的“涉及历史性海湾或所有权的争端”与海洋划界不必相关。 但 仲裁庭在对此进行解释时,并没有阐述 “涉及”一词的含义。在仲裁庭看来, 由于中国不是对南海所有海域都主张“历史性所有权”,因此第298 条不适

[1] Award of 12 July 2016, paras. 215-216.

[1]用。 仲裁庭认为,第298条有关措辞是要求可排除的争议“是”一个历史 性海湾或历史性所有权的争端。从通常意义来看,如果一个争议“涉及历史 性海湾或所有权”,就表明“历史性海湾或所有权”是该争议的组成部分。 而从一般意义上理解,只要中国的历史性权利主张中含有“历史性所有权” 主张,那么第 298条就应当被适用。

因此,仲裁庭对中国历史性权利主张的定性不能够充分有效地阻止《公 约》第 298条的适用。仲裁庭分析得出的结论是,中国主张对南海断续线内 的生物与非生物资源享有主权权利和管辖权,但并不认为这些水域(排除岛 屿可以主张的领海之外的水域)构成其内水或领海。即便仲裁庭的这一结论 是正确的,它仍然不能排除中国在南海断续线内主张主权性历史性权利的可 能,包括在可以通过《公约》主张的领海中主张主权性历史性权利。更何况, 根据仲裁庭的推理,根本不能排除中国在其他海域主张主权性历史性权利的 可能性。

中国在礼乐滩的“历史性所有权”主张证明,中国在南海断续线内存在 主权性历史性权利主张,中国的历史性权利主张包含了“历史性所有权”主张, 《公约》第 298条应当适用。在尚未澄清中国主张的情况下,仲裁庭根据自 己选择的少量中国政府声明及行为,无法区分本案所涉海域中不同性质历史 性权利主张的范围及其与《公约》项下权利的地理位置关系,也无法在现实 中明确具体地区分主权性历史性权利主张与《公约》相互关系的争议、非主 权性历史性权利主张与《公约》相互关系的争议,更不能抽象地认定中菲之 间存在非主权性历史性权利与《公约》相互关系的争议而行使管辖权。况且, 按照司法节制、程序正义和应有注意等要求,只要整体上中国的历史性权利 主张涉及“历史性所有权”,仲裁庭就有义务裁决其适用《公约》第298 条 排除性事项。

[1] Award of 12 July 2016, paras. 227-228.

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