三、有关历史性权利与《公约》关系的裁决违背一般国际法理论和实践
仲裁庭认为，《公约》第311条关于其与之前缔结的协议之间的关系可 以被适用于历史性权利与《公约》之间的关系，即历史性权利只有在《公约》 明确允许的情况下才可以继续适用，或者在《公约》没有明确允许的情况下， 只能在不违背《公约》的范围内得到保护。由于《公约》专属经济区和大陆 架制度规定沿海国在专属经济区和大陆架上享有排他的主权权利和管辖权， 这本身意味着排除了其他与之不符的权利继续存在的可能，有关制度也没有 明确表示可以允许历史性权利继续行使。《公约》相关条款的谈判过程表明， 大多数国家认为不应在专属经济区和大陆架制度建立后继续保护历史性权利。 一些相关的国际司法和仲裁实践也表明不能在其他国家专属经济区和大陆架 上继续保留和行使历史性权利。因此，历史性权利已经被《公约》所替代和 覆盖，中国在南海断续线内历史性权利主张与《公约》不符。仲裁庭的这一 裁决从出发点到对实体规则和国际司法与仲裁实践的阐述，都偏离了一般国 际法理论与实践。
（一）仲裁庭基于《公约》第311条建立的框架合法性缺失
仲裁庭对《公约》第311条的解释和适用构成其回答历史性权利与《公约》 相互关系问题的起点。仲裁庭认为，“该条款在《公约》与其他不以协议形 [1]式出现的国际法项下的概念的关系中同样适用，如历史性权利。” 仲裁庭 从四个维度考察《公约》与历史性权利的关系：（1）《公约》明确允许或保 留的权利，可以继续在《公约》框架下行使，如历史性海湾和历史性所有权； （2）《公约》没有明确规定的权利，如果不与《公约》条文相冲突，或者《公 约》宗旨和目的允许其可以继续行使，那么这种权利可以继续保留；（3）不 源于《公约》且不违背《公约》条文的权利，可以继续保留；（4）与《公约》
[1] Award of 12 July 2016, para. 235.
[1]不符且被其取代的权利。 仲裁庭据此认为，它的主要任务就是考察中国所 主张的历史性权利是否与《公约》相符。显然，仲裁庭的有关解释值得商榷。
首先，在本案中，中国所主张的历史性权利并没有以任何形式体现在 有关协议中，它显然属于协议之外的国际法渊源。仲裁庭认为，《公约》第 311条反映了缔约国以《公约》调整它与其他国际文件之间关系的意图，也 [2]反映了国际法中关于不同法律渊源之间关系的一般规则。 但它似乎忽略了 一个问题，对于《公约》与其他协议之间的关系问题，除国际习惯法外，《维 也纳条约法公约》第30条有相应的规定，《公约》第311条的相关规定也 大致与这些规则相同。而对于一般国际法或习惯国际法与条约的关系，包括 不同国际法渊源之间的位阶关系，仲裁庭认为也同样存在类似的一般国际法 规则，但它并没有对此加以论证。因此，仲裁庭适用《公约》第311 条和第 293条反映的“关于不同法律渊源之间关系的一般国际法规则”值得商榷。
其次，《公约》第311条没有调整一般国际法与其关系这个问题的意图。《公 约》第 311条的初衷是为了解决 1982 年《公约》与之前 1958 年《领海及毗 连区公约》、《公海公约》、《公海捕鱼和生物资源养护公约》、《大陆架公约》 及其他双边、多边条约的关系。这些条约包括与《公约》涵盖内容相同的公 [3]约及有关主题事项的双边条约。 《公约》第 311条并不以协调一般国际法 与《公约》的关系为目的，其有关规则不能在本案中适用。但仲裁庭却以此 为基础，认为由于《公约》没有规定非主权性历史性权利与专属经济区和大 陆架相互关系，中国所主张的历史性权利可以简化为不符合《公约》的历史 性权利而不能继续保留和行使。仲裁庭这种推理，既不合逻辑，也不能成立。
关于历史性权利与《公约》的相互关系，应首先判断《公约》是否有明 确的规定。关于主权性历史性权利与《公约》的关系问题，《公约》第15 条 和第 10条有明确的规定。而对于非主权性历史性权利与专属经济区和大陆架
[1] Award of 12 July 2016, para. 238. [2] Award of 12 July 2016, para. 237. [3] Myron H. Nordquist, United Nations Convention on the Law of the Sea: A Commentary, Vol. V, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, pp.231-235.
关系问题，《公约》既没有原则性的规定，也没有全面、具体的制度安排。鉴此， 分析有关问题应根据序言中“本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法 的规则和原则为准据”的规定，考察一般国际法的有关规则。这不仅体现了 《公约》将有关非主权性历史性权利与有关制度的关系继续留给一般国际法 调整的意图，而且也是对有关条款解释时须将条约解释过程视为整体的要求： “当条约本身没有以明确的语言解决有关问题时，条约当事方将诉诸习惯国 [1]际法和一般法律原则。” 因此，关于历史性权利与《公约》的关系问题，《公 约》有明确规定的，遵循其规定，没有明确规定，应当考察一般国际法规则， 而不是适用《公约》第311条及其所谓“反映的一般国际法规则”，从而建 立解决问题的逻辑，这种逻辑没有法律依据而归于无效。
（二）仲裁庭错误解释专属经济区和大陆架有关条文
仲裁庭认为，专属经济区和大陆架制度本身的措辞及谈判过程都排除了 历史性权利在《公约》项下继续存在和保留的可能性。仲裁庭强调，中国在 专属经济区和大陆架制度的谈判过程中坚决反对保留历史性权利，而这代表 [2]了当时的主流观点。 仲裁庭还认为，《公约》第309条禁止保留的目的就 是为了建立一个广泛适用的文本。这种禁止保留也证明了《公约》对历史性 权利采用的方法。仲裁庭认为，《公约》的起草者费尽心力打造了一个协商 一致同意的文本，规定除了少数明示规定外禁止任何保留，而与此同时还希 [3]望广泛的历史性权利主张将优于《公约》，这让人难以置信。
特别需要指出的是，仲裁庭所选取的中国政府代表的有关论点并没有反 映出对历史性权利的反对，也不能证明中国政府认为专属经济区制度的建立 排除了其他国家一切既得权利。中国代表反对的是仅仅只赋予沿海国对专属 经济区内资源“优先权”，强调沿海国完整地获得专属经济区内自然资源有 关权利的重要性，即当可捕捞量未用完时，沿海国有权利决定是否允许他国
[1] ILC, Conclusions of the work of the Study Group on the Fragmentation of International Law: Difficulties arising from the Diversification and Expansion of International Law (2006), Yearbook of the International Law Commission, 2006, Vol. II, Part Two.
[2] Award of 12 July 2016, paras. 250-252.
[3] Award of 12 July 2016, para. 254.
渔民进入其专属经济区捕鱼，而不是有义务允许他国渔民进入其专属经济区 [1]捕鱼。 这显然是主张在一般情况下对沿海国专属经济区权利的尊重和保护， 与历史性权利的尊重和保护无关。
的确，呼吁赋予沿海国对其专属经济区和大陆架中自然资源拥有“主权 权利”是当时的主流观点，也被《公约》采纳，但《公约》所建立的专属经 济区和大陆架制度并不是无条件的。正因为《公约》是一揽子协议，禁止缔 约国通过保留的形式对已经达成的共识予以减损，因此《公约》中的具体条 文都是当事国的共识，而未能达成协议的部分不纳入《公约》，继续由一般 国际法调整。《公约》没有在专属经济区和大陆架制度中明确对历史性权利 的保护制度和安排，并不意味着对此种权利的取代和否定。相反，根据谈判 历史，早在第二次海洋法会议开始，各谈判国就对国家管辖海域扩大与他国 既有权利的关系进行了讨论，由于历史性权利理论与实践、专属经济区及大 陆架制度有关实践尚不充分，关于在专属经济区和大陆架制度中如何继续尊 [2]重和保护历史性权利的问题，各谈判国之间并未达成共识。 显然，这属于 应该由一般国际法继续调整的典型事项，既不能通过解释《公约》条文来强 求扩权，更不应该曲解《公约》条文来枉法滥判。
（三）仲裁庭片面分析历史性权利与《公约》关系的国际司法实践
仲裁庭在分析有关国际司法和仲裁实践时过于依赖孤案。仲裁庭认为， 唯一与本案相似的案例是1984年“缅因湾案”。在该案中，国际法院特别分 庭指出，美国历史性捕鱼权已因美、加两国采用专属渔区制度而被替代，历 史性捕鱼活动不应作为海洋划界考虑的因素。而持有相反观点的“渔业管辖 权案”、“厄立特里亚诉也门案”都未被本案所援引，前者裁决时第三次海 洋法会议建立专属经济区和大陆架制度的新趋势还没形成国际法规则，后者
[1] Award of 12 July 2016, para. 253.
[2] See The Third United Nations Conference on the Law of the Sea, A/ CONF.19/C.1/SR.2, pp.40-41, paras.12-22; The Third United Nations Conference on the Law of the Sea, A/ CONF.19/ C.1/SR.8, p.70, para.41; The Third United Nations Conference on the Law of the Sea, A/ CONF.19/ C.1/SR.15, p.99, para.29; The Third United Nations Conference on the Law of the Sea, A/ CONF.19/ C.1/SR.24, p.113, para.7.
由于不是《公约》项下的仲裁，无需受到适用法律的约束而适用了与《公约》 [1]不同的国际法规则。 仲裁庭的有关理由难以成立。
首先，在“缅因湾案”中，国际法院特别分庭旨在讨论缅因湾湾口线外 美国传统捕鱼活动是否足以对海洋边界产生影响。特别分庭指出，不论美国 在此前是否取得了事实上的优势地位，其所主张的这种优势地位已经成为了 法律上的 200海里渔区内的权利。而对等地，美国在加拿大渔区内的这种优 势地位也将不复存在。不论美国在此前获得了什么样的优势地位，这本身并 [2]不能构成其对现在成为加拿大专属渔区一部分的海域进行主张的基础。 也 就是说，美国不能仅仅基于双方都曾享有过的传统捕鱼权，将专属渔区的界 限向加拿大一方调整，使得事实上出现美国传统捕鱼权排除加拿大专属渔区 权益而加拿大同样享有的传统捕鱼权没有得到考虑的情况。这与本案中中国 在双方专属经济区和大陆架主张重叠区域内主张历史性权利的情形完全不同， 仲裁庭的论述实际上违背了特别分庭的初衷。
其次，“厄立特里亚诉也门案”虽然不是《公约》附件七项下的仲裁， 但当事国明确要求仲裁庭“考虑有关领土主权的裁决、《联合国海洋法公约》 [3]及其他因素”。 因此，该案仲裁庭所适用的法律不能与《公约》相违背。“厄 立特里亚诉也门案”仲裁庭明确肯定了传统捕鱼权应在各海域受到尊重和保 护，这应当成为南海仲裁案可参考的国际仲裁实践。
最后，在论述历史性权利与大陆架制度相互关系方面，仲裁庭并没有提 及最为著名的“突尼斯诉利比亚案”。在该案中，突尼斯提出两国之间的大 陆架边界不能进入突尼斯历史性权利线的范围。国际法院否认了突尼斯的主 张，认为大陆架权利与历史性权利的来源不同，不能将历史性权利的界限直 [4]接作为大陆架边界，但同时确认“历史性权利应当得到尊重和保护”。
[1] Award of 12 July 2016, paras. 256-259.
[2] See Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area (Canada v. United States), Judgment, para. 237.
[3] Award of 12 July 2016, para. 259.
[4] See Continental Shelf (Tunisia v. Libyan Arab Jamahiriya), Judgment, ICJ Reports 1982, pp. 72-74, paras. 99-100.
上述案例表明，国际司法和仲裁实践虽然在说理和具体作法上略有区别， 但反映的法理是一致的：历史性权利不能直接与大陆架或渔区权利进行等价 转换，它必须以另一种形式得到保护。在如何保护历史性权利方面，国际司 法和仲裁实践并没有形成统一的实践。历史性权利与专属经济区和大陆架制 度的冲突，往往通过海洋划界后设立特殊的制度安排加以解决，而国际法理 并不倾向于抽象地考察就某一类权利如何在当事国之间分配历史性权利和专 属经济区与大陆架权利。“厄立特里亚诉也门案”仲裁庭虽未考虑援引历史 性权利对海洋边界线进行调整，但仍保留在划定界限之后对历史性权利作出 [1]特殊安排。 这也得到了印度与斯里兰卡马纳尔湾划界实践的支持，历史性 权利主张没有对依据简单等距离线而划定的边界线位置产生任何影响，两国 以换文方式解决了历史性捕鱼权问题。
南海仲裁案仲裁庭过度依赖孤案，没有从整体上考虑国际司法和仲裁实 践。这种做法使其裁决明显偏离了有关国际法实践。
（四）仲裁庭的有关论述导致荒谬推论
仲裁庭的上述对《公约》的解释导致了所谓历史性捕鱼权在领海和专属 经济区海域内的不同地位。菲律宾认为，它在黄岩岛领海范围内享有传统捕 鱼权。仲裁庭指出传统捕鱼权在不同的海域中有不同的地位：在群岛水域内， 《公约》明确保护传统捕鱼权；在专属经济区内，《公约》对这种权利不予保护； 在领海内，《公约》坚持了原来的法律机制。《公约》对领海制度的发展仅 仅只是扩展了领海宽度，并没有改变其法律内涵，因此，在领海中传统捕鱼 [3]权仍受国际法保护。 按照仲裁庭的逻辑，《公约》同样都没有明文表示对 非主权性历史性权利的安排，领海和专属经济区海域中竟然出现了两种不同 的结果：专属经济区和大陆架制度的主权权利排除了非主权性历史性权利存 在的可能性，而沿海国在领海中享有的主权并不能排除非主权性历史性权利
[1] See Eritrea/yemen, Award of the Arbitral Tribunal in the Second Stage of the Proceedings (Maritime Delimitation) of 17 December 1999, paras. 101-107, 109.
[2] See Jonathan I. Charney and Lewis M. Alexander (eds.), International Maritime Boundaries, Vol. 2, Martinus Nijhoff, 1993, pp. 1419-1431.
[3] Award of 12 July 2016, para. 804.
的存在。仲裁庭的结论显属荒谬且不合理。根据国际法，领海、群岛水域、 专属经济区和大陆架的主权属性（某种意义上表现为“排他性”）依次递减。 领海以及比领海地位稍弱的群岛水域，都在一定程度上包容“历史性”性质 的权利诉求，而比领海和群岛水域地位更弱的专属经济区和大陆架，没有理 由因为名称中的“专属性”就完全排除有关国家的历史性权利。
基于以上分析，仲裁庭对有关历史性权利与《公约》相互关系的裁决及 其对有关条款的解释，从表面上看遵循了《维也纳条约法公约》的规则，但 实质上其解释有违有关条款的宗旨和目的，其结果不仅不合理，而且不符合 国家实践和国际司法实践。