一、“过度海洋主张”理论的主要内容与缺陷

International Studies - - 《国际问题研究》2017 年第5 期 -

的提出与美国在《公约》诞生前后对《公约》持谨慎的怀疑态度、对《公约》某些扩大沿海国管辖权以及限制“航行自由”的条款持保留立场密不可分。“过度海洋主张”理论作为指导美国“航行自由行动”的理论基础,它随着《公约》获得通过并生效,部分《公约》条款逐步确立成为公认的国际法规则,美国也根据其维护本国利益的目标,相应地对“过度海洋主张”理论的具体内容进行了丰富、更新和扩充。(一)“过度海洋主张”理论提出的背景根据美国政府 2017 年 2月发布的文件,所谓“过度海洋主张”指的是: “某些沿海国提出的与国际海洋法(的规则)不符的海洋区域或管辖权的主张。如果(美国)对这些主张不提出挑战,将会对国际法赋予所有国家享有的利

用海洋和空域的权利和自由造成侵犯。” [1] 而美国学者、前海军上校及国务院法律顾问阿什利• 罗奇(J. Ashley Roach)和国务院海洋事务办公室地理顾问罗伯特• 史密斯(Robert W. Smith)合著的《过度海洋主张》将“过度海洋主张”定义为:“沿海国对海洋区域提出的不符合海洋法公约的有关主权、主权权利和管辖权的主张。” [2]实际上,“过度海洋主张”并不是美国政府和学者新近提出的概念,而是形成于 20 世纪 80年代初,亦即第三次海洋法会议后期至《公约》最终获得通过的时期。美国政府历来强调航行自由的重要性,并通过海军行动对其他国家规定的各种限制“航行自由”的主张提出挑战。这种挑战的直接目的在于维护美国一贯坚持的传统意义上的“航行自由”,即包括军舰在内的任何船舶在包括公海在内的沿海国领海之外的海域享有“公海自由”。美国坚

[1] US Department of Defense, Freedom of Navigation (FON) Program Fact Sheet, February 28, 2017, http:// policy. defense. gov/ Portals/ 11/ DOD% 20FON% 20Program% 20Summary% 2016. pdf?ver=2017-03-03-141350-380.(上网时间:2017 年 7 月 20 日)

[2] J. Ashley Roach and Robert W. Smith, Excessive Maritime Claims, p. 17.

持这种传统“公海自由”的根本目的显然在于维护其核心利益。[1]早在1979年,也即美国政府最初提出“航行自由计划”之时,时任美国总统派驻第三次联合国海洋法会议的特使艾略特• 理查森(Elliot L. Richardson)大使就指出了“航行自由”,特别是美国海军在全球海洋上的行动自由,对于维护美国核心利益的重要性:“我们的经济生活水平越来越依赖海外的贸易,但也越来越易受外国的政治变局的影响。这些因素的综合影响使得我们不得不越发需要倚重美国海军的力量、行动力和其多重职能。为实现威慑和保护的使命,美国海军必须明确地展现出在全球远海保持军事存在或迅速集结军力的实力。……除非这些(航行自由和飞越自由)原则的合法性广为世界所接受并遵守,……否则我们的战略目标将无法实现。” [2]美国在《公约》通过的同一年,也即1982 年 12月发布的《国家安全决策指南》(National Security Decision Directive)中,言简意赅地指出了制定“航行自由计划”对其他国家的“过度海洋主张”提出挑战的重要意义:“现今海洋法中的不确定性以及美国不加入海洋法公约的决策使得提出有关我们的权利以及崭新的、更有效的航行和飞越计划的明确立场变得更加重要。” [3] 1983 年 3 月 8日,美国代表团针对《公约》声明(其有关专属经济区的部分尤为值得关注):“《公约》承认沿海国在该区域资源方面的利益,并授权它主张区域内与资源相关活动的管辖权。同时,所有国家在该区域内继续享有传统的公海航行和飞越自由……军事操作、训练和活动一直被视为海洋的国际合法利用。在专属经济区内进行此类活动的权利将继续为

所有国家享有。” [4] 紧接着,在同月10日发布的《总统关于海洋政策的声明》

[1] Ibid. See also Dale Stephens, “The Legal Efficacy of Freedom of Navigation Assertions,” International Law Studies, Vol. 80, No. 1, 2004, p. 241.

[2] US Department of State Office of the Legal Adviser, “Freedom of Navigation,” in Marian Lloyd Nash ed., Digest of US Practice in International Law1979, Washington: Government Printing Office, 1979, pp. 1066, 1067-1068.

[3] The White House, National Security Decision Directive 72, p. 1, https://fas.org/irp/offdocs/ nsdd/nsdd-72.pdf. (上网时间:2017 年 7 月 20日)

[4] See “Statement of the United States of America, 8 March 1983,” in “Note by the Secretariat”, UN Doc. A/CONF.62/WS/37, Third United Nations Conference on the Law of the Sea, volume XVII, p. 244, http:// legal. un. org/ docs/? path=../ diplomaticconferences/ 1973_ los/ docs/ english/ vol_ 17/ a_ conf62_ws_37_and_add1_2.pdf&lang=e.(上网时间:2017 年 8 月 28 日)

中,里根总统进一步强调:“美国无论如何也不会默许其他国家在航行、飞越及其他有关公海用途上,蓄意限制国际社会的权利和自由的单方面行为。” [1]由此可见,在《公约》通过前后,美国政府高层已经意识到《公约》中新制定的某些规则对传统的“航行自由”原则进行了调整,在一定程度上扩大了沿海国管辖权的同时,或多或少地减少了“航行自由”的适用海域范围。例如,理查森大使认为,《公约》最终将规定的领海最大宽度扩大至12 海里以及200海里专属经济区制度的出现等复杂的因素,会对美国一贯坚持的“航

行自由”产生无法准确预见的影响。[2] “过度海洋主张”理论正是在这样的背景之下应运而生,它不仅反映了美国政府对于《公约》若干新规则所持的谨慎态度,同时也是为坚持其海军海外行动不受他国干扰提供理论支撑和国内法制度保证。

(二)“过度海洋主张”的具体内容及性质

需要识别和挑战的其他国家提出的“过度海洋主张”主要类型: 在第一,不为美国所承认的历史性海湾或历史性水域的主张。第二,未依1982年《国家安全决策指南》中,美国政府首次列举了它所认定的据《公约》规定而划定的大陆领海基线的主张。第三,关于超过 超过 12海里的领海主张,存在三种情况:其一,对于领海所覆盖的用于国际3海里但不航行的海峡,未依据《公约》规定允许过境通行(包括不允许潜艇的水下潜行、不允许军用飞机的飞越、不允许在未获得事先通知或事先批准情况下军舰和海军辅助舰船的通行);其二,包含对军舰或海军辅助舰船(的通行)要求事先通知或批准的差别性规定;其三,对核动力军舰或载有核武器或特定货物的军舰或海军辅助舰船适用不为国际法所承认的特殊规定。第四,领海超过 12海里的主张。第五,其他的对12海里以外的海洋区域拥有管辖权的主张,例如在专属经济区或安全区对与资源性质无关的公海自由作出限制。第六,某些有关群岛与《公约》不符的主张,如不允许群岛海道通过的主张(包

[1] “President’s Ocean Policy Statement, March 10, 1983,” reprinted in J. Ashley Roach and Robert W. Smith, Excessive Maritime Claims, p. 648.

[2] US Department of State Office of the Legal Adviser, “Freedom of Navigation,” in Digest of US Practice in International Law 1979, p. 1068.

括不允许潜艇的水下潜行、不允许军用飞机的飞越等)。加入《公约》的其他国家的实践,美国对“过度海洋主张”的内涵也不断地加以丰富、扩充,特别是加强、突出了对于专属经济区有关问题的关注程度。此后,随着美国对《公约》的认识及态度不断发生变化,结合考虑已经[1]考察发现美国政府在最初列举的六类典型的“过度海洋主张”实例的基础上,主 2012年版《过度海洋主张》中有关“过度海洋主张”类型的列举,可以要新增了以下几项:不符合《公约》第33条规定的毗连区的主张;不符合《公约》第五部分有关规定的对专属经济区的主张;不符合《公约》第六部分的对大陆架的主张;认为《公约》条款中的“和平利用”不包括那些符合《联合国宪章》第51条的军事活动的主张;认为在专属经济区内开展的包括军事测量在内的军事活动、水文调查、海洋观测、自然资源勘探、依据《公约》第 204 条至 206条开展的海洋环境监测和评价以及有关水下文化遗产的活动均属于海洋科学研究因而需要获得沿海国同意的主张;对铺设和维护海底电

缆采取限制的主张;对用于国际航行的海峡采取强制领航的主张等。[2]对于上述美国政府所认定其他国家“过度海洋主张”的性质,罗奇和史密斯直截了当地提出:“这些主张在国际法层面是非法的”,“威胁了其他

国家使用海洋的权利”。[3]

(三)“过度海洋主张”的理论瑕疵

“过度海洋主张”反映的是美国单方面对《公约》条款的解读,充其量仅仅代表了美国的立场,并不是对《公约》条款的唯一、正确的解读。“过度海洋主张”理论并未对有关条款进行全面、正确的解读,其“过度”之意

[4]虽然在某些《公约》明确规定的事项上有一定的合理性, 但对于《公约》中并未明确规定的事项,“过度”只不过表明了美国对待《公约》某些未定 [1] The White House, National Security Decision Directive 72, pp. 1-2. [2] J. Ashley Roach and Robert W. Smith, Excessive Maritime Claims, pp. 17-18. 关于这些主张的归纳性分析,参见该书第18-32 页。

[3] J. Ashley Roach and Robert W. Smith, Excessive Maritime Claims, p. 17. [4] 某些国家(如伊朗和阿曼)规定只有《公约》缔约国才享有在用于国际航行的海峡中的过境通行权,“过度海洋主张”将这些主张认定为违反《公约》。原则上看,这种定性是正确、合理的。See J. Ashley Roach and Robert W. Smith, Excessive Maritime Claims, pp. 294-296.

事项的一国立场,因此其解读也不可认为已成国际共识。诸如“他国军舰在沿海国的领海是否享有和商船一样的无害通过权”、“他国军舰在沿海国的专属经济区的军事测量行为是否需要获得沿海国的事先批准”、“军事活动的内涵”等问题在《公约》中并没有特别明确的规定,实际上均属于《公约》

未定事项。这些事项自《公约》通过之日起国家实践就呈现出对立的情况, [1]

[2]而国际海洋法学界对这些争议问题向来也没有绝对答案和定论。 因此,美国政府和有着官方背景的学者仅凭单方面的解读就斩钉截铁地断言其他国家的国内立法和有关主张“过度”、“不符合《公约》”、“违反国际法”,有失偏颇。通过前文对“过度海洋主张”理论提出的背景及其具体内容的梳理,进而从国际法原理,特别是从《公约》的角度对该理论进行分析,不难发现该理论存在多处明显瑕疵。第一,“过度的海洋主张”是以美国自创的“国际水域”(international waters)和“国际空域”(international airspace)概念为依据,本身缺乏《公约》规范的基础。为了强化“过度海洋主张”的理论基础并为这一理论“正名”,美国政府和学者对《公约》条款和术语采取偷换概念的策略,自创了所谓“国际水域”和“国际空域”的概念。据2007年版《美国海上行动法指挥官手册》(下文称《手册》)中的描述:“出于海上行动的目的,世界海域可以分为两部分。第一部分包括内水、领海和群岛水域,这些水域都处于沿海国的主权管辖之下,同时给国际社会保留了特定的航行权利。第二部分包括毗连区、专属经济区和公海,这些属于国际水域,各国都享有与公海相同的自由航行

[1] 例如,对于他国军舰是否享有在沿海国领海的无害通过权的问题,截止目前有近40个国家采取国内立法的形式要求他国军舰通过本国领海前须事先通报或获得批准。See J. Ashley Roach and Robert W. Smith, Excessive Maritime Claims, pp. 250-251, 258-259.

[2] 见 K. Hakapaa and E. J. Molenaar, “Innocent Passage - Past and Present,” Marine Policy, Vol. 23, No. 2, 1999, p.131; Anh Duc Ton, “Innocent Passage of Warships: International Law and the Practice of East Asian Littoral States,” Asia-pacific Journal of Ocean Law and Policy, Vol. 1, No. 2, 2016, p. 210; Ivan Shearer, “Military Activities in the Exclusive Economic Zone: The Case of Aerial Surveillance,” Ocean Yearbook, Vol. 17, No. 1, 2003, p. 548; Dale G. Stephens, “The Impact of the 1982 Law of the Sea Convention on the Conduct of Peacetime Naval/military Operations,” California Western International Law Journal, Vol. 29, No. 2, 1998, p. 283; Raul (Pete) Pedrozo, “Military Activities in the Exclusive Economic Zone: East Asia Focus,” International Law Studies, Vol. 90, No. 1, 2014, p. 514;金永明:“论领海无害通过制度”,《国际法研究》2016年第2期,第 60 页。

和飞越的权利。……国际水域包括所有不受任何国家主权支配的水域。领海以外所有海域都是国际水域,而国际水域的上空即为国际空域。”国提出的这两个概念,初看它们似乎的确是建立在《公约》划分世界海域的[1] 对于美前提基础之上,是符合《公约》的,至少是与《公约》兼容的。但仔细推敲不难发现,实际上无论是“国际水域”还是“国际空域”,它们都缺乏国际

法上的实在法依据。[2] 这两个概念并不见于《公约》任何的条款之中,也并不隐含在《公约》的任何条款之中,因此这两个概念充其量只是一种在《公约》体系之外的人为拟制。值得注意的是,《手册》中明确地指出,将世界海域划分成国家水域和国际水域是“出于海上行动的目的”,并非依照《公约》前言所述的“在妥为顾及所有国家主权的情形下,为海洋建立一种法律秩序,以便于国际交通和促进海洋的和平用途”(即《公约》对世界海域的划分),而是主要出于军事目的,是基于对美国海军行动便利程度的考量。第二,“过度海洋主张”在一定程度上曲解了《公约》的条款规定。美国将某些沿海国在本国专属经济区内的对他国军事活动的限制理解为侵犯了公海自由,并认为军事活动属于《公约》第58条规定的其他国家在专属经济

[3]区内的权利范畴, 也即将《公约》第87条规定的公海自由类比适用于专属经济区。然而,《公约》第58 条第 1款明确地规定了其他国家在沿海国专属经济区内比照享有的公海权利限于“航行和飞越的自由,铺设海底电缆和管道的自由,以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途,诸如同船舶和飞机的操作及海底电缆和管道的使用有关的并符合本公约其他规定的那些用途”。值得注意的是,《公约》第58 条第 3款明确提到其他国家在专属经济区享有上述权利时,“应适当顾及沿海国的权利和义务,并应遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制定的与本部分不相抵触的法律和规

[1] 美国海军部编:《美国海上行动法指挥官手册(2007年版)》,宋云霞等译,海洋出版社,2012 年,第 12 页、15 页、17页。

[2] 在 1944年《国际民用航空公约》(即《芝加哥公约》)中仅提及国家领土上空(包括陆地领土及领海上空,见第1和第2条)及公海上空(见第12条),并不存在所谓“国际空域”表述。“国际空域”的概念并不存在明确的条约法依据。

[3] J. Ashley Roach and Robert W. Smith, Excessive Maritime Claims, p. 377; Ivan Shearer, “Military Activities in the Exclusive Economic Zone: The Case of Aerial Surveillance,” pp. 557-558.

章”。虽然《公约》的这些规定表述并没有明确排除他国海军或空军在沿海国专属经济区内和平地开展舰船操作或军机活动(如军事演习或军事测量)的权利,但“适当顾及”的义务意味着其他国家行使上述权利不得出于恶意,不得规避沿海国制定的相应的法律,也不应影响沿海国在其专属经济区内正

常行使权利。[1] 如果一国刻意违反沿海国制定的关于专属经济区的相应法律法规,出于挑衅沿海国或出于非和平的目的,以使用武力或以武力相威胁等非和平的方式操作舰船或军机,或其舰船、军机的活动影响到了沿海国在专

[2]属经济区内的正常活动, 则这类行为便不符合《公约》第58条的规定。从这种意义上说,《公约》并未认可美国所宣扬的那种无须顾及沿海国在其专属经济区内所享有关权利而肆意开展各种军事活动的“自由”。第三,“过度海洋主张”理论对习惯国际法或正在形成中的习惯国际法规则未给予充分考量,甚至无视包括习惯国际法在内的一般国际法在《公约》生效后继续发挥效力的客观事实。《公约》虽然对国际海洋法中的多数习惯法规则进行了编纂,同时也在相当程度上体现了国际习惯法的发展,但必须承认《公约》并未将国际海洋法中习惯法规则的全部内容都涵盖。这就意味着在国际海洋法体系中,在《公约》之外尚有不少得到国际社会承认的习惯国际法规则继续发挥着作用。事实上,《公约》序言就明确指出:“确认本

公约未予规定的事项,应继续以一般国际法的规则和原则为准据。” [3] 不少国际海洋法学者都认可习惯国际法对于以《公约》为核心的当代国际海洋法

体系的重要补充作用。[4] 因此,对于《公约》中没有明确规定的历史性水域的判定标准、历史性权利的具体内容、大陆国家的远海群岛的法律地位等重

[1] 张卫华:“专属经济区中的‘适当顾及’义务”,《国际法研究》2015年第 5 期,第 52-55 页。[2] 例如舰船活动严重影响沿海国渔民的捕鱼活动、沿海国在本国专属经济区内从事的设施建设活动等。

[3] 《公约》序言第8段。[4] R. R. Churchill and A. V. Lowe, The Law of the Sea, 3rd edn, Manchester: Manchester University Press, 1999, pp. 24-25; “Preamble,” in Myron H. Nordquist ed., United Nations Convention on the Law of the Sea 1982, A Commentary, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1985, Vol. 1, p. 465; Rainer Lagoni, “Preamble,” in Alexander Proelss ed., United Nations Convention on the Law of the Sea, A Commentary, Oxford: Hart, 2017, p. 16, para. 40.

要问题,应继续由包括习惯国际法和正在形成中的习惯国际法在内的一般国际法规则调整。然而,“过度海洋主张”却将其他国家提出的历史性水域、大陆国家为其远海群岛划定直线基线等主张一概认定为违反《公约》和国际法的主张,无视这些问题并非由《公约》明文规定、应属于包括习惯国际法在内的一般国际法调整的客观事实。这样武断的认定显然与《公约》序言明确承认一般国际法效力的规定不符。第四,“过度海洋主张”理论未曾顾及“持续反对者”在国际法上的实际意义。如果一个国家对于某个习惯国际法规则自产生之日起就表示反对,

并在该规则的形成过程中持续表示反对,则这个国家将不受该规则的拘束。[1]就国际海洋法而言,不乏这类“持续反对者”的例子。如关于领海最大宽度不超过 12海里的规则,实际上直到《公约》第2条对领海最大宽度作出明文

规定,该规则才真正得以确立。[2] 值得注意的是,在《公约》通过之前就曾有 20多个国家规定其领海宽度大于12海里,至今仍有7个国家坚持其领海

最大宽度大于12海里。[3] 其中,如秘鲁和萨尔瓦多并不是《公约》的缔约国,它们自 20世纪中期以来一直坚持主张200海里领海,美国认为其属“过度海

洋主张”,并多次通过海军行动挑战两国的领海主张。[4] 实际上,虽然“领

[1] Malcolm N. Shaw, International Law, 7th edn, Cambridge: Cambridge University Press, p. 64; James Crawford ed., Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th edn, Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 28.

[2] 有学者指出,在第三次联合国海洋法会议的早期,大多数国家对于领海最大宽度为12海里的规则形成了共识。《公约》通过后,国家实践广泛地支持了领海最大宽度不超过12海里的规则。国际法院也在2012年的“尼加拉瓜诉哥伦比亚”案中确认了该规则的习惯国际法地位。See John E. Noyes, “The Territorial Sea and Contiguous Zone,” in Donald R. Rothwell, Alex G. Oude Elferink, Karen N. Scott and Tim Stephens eds., The Oxford Handbook of the Law of the Sea, Oxford: Oxford University Press, 2015, pp. 93-95; J. Ashley Roach, “Today’s Customary International Law of the Sea,” Ocean Development and International Law, Vol. 45, 2014, p. 242; Territorial and Maritime Dispute Case (Nicaragua v. Columbia), Judgment, ICJ Reports, 2012, p. 624, para. 177.

[3] 这7 个国家是:贝宁、厄瓜多尔、萨尔瓦多、秘鲁、菲律宾、索马里和多哥。其中,贝宁、菲律宾、索马里和多哥都是《公约》缔约国。See “Table of Claims to Maritime Jurisdiction,” as at 15 July 2011, HTTP://WWW.UN.ORG/DEPTS/LOS/LEGISLATIONANDTREATIES/ Pdffiles/table_summary_of_claims.pdf. (上网时间:2017 年 7 月 20 日)

[4] 除了美国之外,法国和比利时也公开表示不承认最大宽度大于 12海里的领海主张。但国际社会的其他国家并没有提出类似的抗议。See J. Ashley Roach and Robert W. Smith, Excessive Maritime Claims, pp. 146-147.

海最大宽度不超过12海里”已经成为习惯国际法规则,但鉴于秘鲁和萨尔瓦多早在《公约》通过的数十年之前就规定其领海为200海里,并在领海最大宽度不超过12海里的规则形成过程中从未改变本国立场,在《公约》通过和生效之后一直长期坚持既有主张,因此可以认为这两个国家是“领海最大宽

[1]度不超过 12海里”这条规则的“持续反对者”。 虽然秘鲁和萨尔瓦多继续坚持 200海里的领海最大宽度不甚合理,但美国的“过度海洋主张”理论完全忽视“持续反对者”,其本身是与国际法规则相悖的。综上所述,在特定的政治背景下由美国政府和学者自创的“过度海洋主张”理论并非完全符合《公约》规则。“过度海洋主张”理论的基础、内容以及适用充其量仅仅是反映了美国这个非《公约》缔约国的自身立场,而该理论存在的种种瑕疵更使其无法真正起到维护《公约》及当代国际海洋法体系和秩序的作用。

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