失效外观商品设计专利的后续保护问题探析
薛可懿 宁波大学法学院
摘 要：当外观商品设计上的专利权失效后，该商品外观设计就会进入公共领域，权利人就不能限制他人对该外观设计的使用。但是由于外观设计的特殊性，往往外观设计上的专利权失效后还是有其他的权利保护基础，所以学界对于是否给予后续保护和该如何给予后续保护有着极大的争议。我们结合对学界理论和实践经典案例对其进行考察，提出如何解决和改善这一在实践中难以避免的问题的合理建议。
关键词：商品外观设计；重叠保护；后续保护；公共领域
一、问题的提出
商品外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。商品外观设计即可以受到专利法的保护；同时又可以作为一种美学思想的表述受到著作权法的保护；与此同时，当外观设计在市场中使用后获得显著性或者第二种含义之后，商标法也能给予起商标权意义上的保护。也就是说外观设计问题可以同时涉及专利权，著作权法以及商标法。
商品外观设计的法律性质特殊性决定了它的保护会出现取决于权利的主体的冲突和重叠，也会出现取决于时间上的同时保护和后续保护。后续保护的出现是因为不同的权利的保护时间的期限不同，另外的权利保护在一种权利保护到期后继续对该客体进行保护就称之为后续保护。失效的外观设计专利的后续保护则是指在外观设计上的专利权保护期间结束后，该外观设计进入其他部门法的保护范围中，由其他部分门对其进行持续性保护，也意味着不能再用专利权去寻求救济。而这种后续保护在我国现有的保护模式下存在着极大的争议。在我国现行法律规定中并没有明确规定是否对外观设计的专利进行后续保护，更没有针对性的规定如何进行保护。从而就导致我们在实践中也出现了这种问题：在中国，在外观设计的专利权失效后，对于之前被专利权保护的客体是否还能享受其他的权利的保护，使得客体所有人可以使用其他途径去寻求救济以及失效后的外观设计专利在进入公众领域后是否可以被公众所免费试用。
二、后续保护问题中的争议与冲突
1.理论冲突目前法律在知识产权领域对各项权利的如何开始和结束都有明确的规定但是并没有对同一客体上的各种权利如何相互影响进行有效的规定。对于实践中失效的外观设计该如何进行保护现在学界目前主要为两种观点，两种观点都在围绕着著作权和专利权的实现重叠的时候，当失效的专利权形成后，权利人能否继续从著作权权利保护氛围内寻求救济。
第一种观点为失效的外观设计不应该在受到后续保护即为当外观设计的专利权失效后，该外观设计就已随着专利权的失效从而进入公众领域，在这种情境下著作权就也不应受到保护否则将造成对外观设计的过度保护。有些学者认为当外观设计失效的后该失效具有公示效果，那么公众领域的所有人就有理由相信该外观设计已经允许任何人使用还不存在任何后果。如果还要用著作权对其进行保护的话，那么会影响专利法的公示公信力以及公众信赖利益。并且知识产权的立法精神是在保障
权利者的合法权益的同时，更要推动社会知识产权的发展，促进知识产权的传播，鼓励社会知识产权的新发明。知识产权法也应该保障知识产权精神财富的合理化分性，如果对精神财富形成封闭化保护，会限制精神财富的分享以及再利用，毕竟很多外观设计是难以避免一些相同的因素的。
学界的第二种观点为专利权失效的外观设计收到后续保护的是应当合理存在的。这种观点的代表思想为在同一客体上承载各种权利是合理的，每个权利的形成或者消失都不是必然影响另外的权利的存在消失的理由，对于知识产权体系来说，允许给予失效外观设计专利后续保护并不会破坏其合理性以及其公益利益的目的。并且外观设计的进入公共领域后的使用也不应该代表着毫无限制的使用。学者们认为外观设计的专利权保护和后续的权利的保护并不是重复保护，比如说同时获得专利权保护和著作权保护的外观设计在专利权的范围内不能寻求救济后权利人利用著作权对自己的权益进行保护。因为不同的法律规范所含的权利机理是不同的：著作权法保护的是作品的独创性，专利法保护的是作品的创新性；形式是著作权所保护的，而创意和思想的专利法保护的客体；著作权是一旦完成即拥有的属于自动形成，而专利权只有在权利人向知识产权局申请后才能获得；两者的保护的时效年限也并不相同。事实上，虽然我国没有明确规定知识产权的双重或多重保护，但是该种双重保护，已经有了国内外的司法实践和国外立法的支持。就比如特普丽诉淘米公司案以及法国的版权法中就有规定一切工业产品的外观设计都可以享受版权法的保护。
2.冲突实质首先，出现争议的首要原因是因为法律规定的不完善，导致实践中出现无法可依的情况，理论和实践难以达到高度的统一。对于这种情况，我们就应当从制度本身出发，去加强法律规范的合理化。其次，专利权、著作权、商标权等不同类型的知识产权都拥有其自己的公共领域，两者是否有所重叠是我国知识产权界的争议点之一，所以在实践中涉及到了两者的公共领域就会出现冲突。再次，由于知识产权届对著作权和专利权各自保护的外观设计客体的界定有所出入，而这问题却偏偏是如何划分外观设计专利权和著作权保护范围的基本问题，所以学界和实践中迟迟难以得出一个对后续保护进行合理设置的方案。
三、对于我国失效商品外观设计专利后续保护的建议
1.失效的商品外观设计专利应当受到有条件的保护综观判例和学界观点，笔者更支持有条件的赞成失效的商品外观设计专利应该受到后续保护。笔者认为，首先，不管学界对是否应该给予后续保护有争议，也难以否认在同一客体上所