“El presidente sí tiene controles”
Conversación con la catedrática e investigadora Magdalena Correa Henao, directora del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado, sobre el estado de la democracia en tiempos de pandemia en Colombia, por las medidas impositivas que
Se dice que las medidas masivas que han tomado los gobiernos en todo el mundo con ocasión de la pandemia lesionaron gravemente la democracia y sus libertades ¿Esto es cierto o no?
De acuerdo con el Instituto VDem (órgano científico que mide grados y tipos de democracia en seis continentes), la democracia venía ya en declive aunque, sin duda, la pandemia ha servido para profundizar esta tendencia. En efecto, en el reporte V-Dem, de principios del 2020, se encuentra que, por primera vez desde 2001, las autocracias constituyen el régimen mayoritario en el mundo y que casi el 35 % de la población mundial está sometido a ellas. Se destacan, en tal categoría, Estados como Brasil, Estados Unidos (gobierno Trump), India y Turquía. Y, en el conjunto de América Latina, tristemente se vuelve a los registros autocráticos de principios de los años 90. En el informe de comienzos del 2021, las autocracias electorales junto con las autocracias sin elecciones suman 87 Estados; cerca del 68 % de la población mundial. Pero no todo es negativo: el porcentaje de países en que se presentaron manifestaciones masivas para exigir mayor democracia, pasó del 27 % en 2009 al 44 % en 2019.
¿En cuáles regiones del mundo se concentraron actos violatorios de los derechos civiles y contra cuáles de estos?
El declive de la democracia se concentra sobre todo en América Latina, Asia central y Europa del este. El proyecto PanDem midió siete tipos de violaciones: discriminación contra las minorías, violaciones a derechos fundamentales inderogables, uso excesivo de la fuerza, ausencia de límites de tiempo para las medidas de emergencia, limitaciones al trabajo legislativo en el control del Ejecutivo, campañas oficiales de desinformación y restricciones a las libertades de los medios comunicación. A pesar de que las consecuencias, a corto plazo, parecen no ser determinantes, lo cierto es que el riesgo más grande es a largo plazo y está relacionado con la perpetuación de medidas excepcionales, aun luego de superada la pandemia.
Si bien es cierto que las manifestaciones han sido reprimidas en todas partes, también lo es que, a pesar de eso, la gente ha salido a protestar en varios países, y Colombia no es la excepción.
Las manifestaciones de inconformidad se hacen, bien por los canales institucionales (la labor de los medios, el control de las veedurías ciudadanas, las denuncias a organismos internacionales), bien a través de la protesta social, que se ha visto fuertemente reprimida. Y este es un asunto sumamente criticable de la reacción estatal frente al COVID-19 no solo en Colombia sino en el mundo. Por lo que aquí respecta, de acuerdo con la información registrada por la Fundación Paz y Reconciliación (Pares), a solo 47 días de la declaratoria de emergencia sanitaria se habían presentado 173 protestas en 24 departamentos del país. Estas manifestaciones se recrudecieron, en especial, dadas las circunstancias en las que se encontraban miles de familias que dependían de empleos que no podían ser adelantados mediante teletrabajo. Para el mes de noviembre del 2020, en el mundo, los datos (Armed Conflict Location and Event Data Project) fueron diferentes. Pese a la represión estatal, se registró un aumento de las protestas del 67,1 % respecto a 2019, con un total de 6.776 manifestaciones realizadas. Para el caso colombiano, los reportes cuantifican 158 manifestaciones entre violentas y pacíficas, según Razón Pública. Lo verdaderamente urgente es encontrar mecanismos para garantizar este derecho, pues, en el marco de la excepcionalidad que vivimos, aumentan los abusos de poder.
El gobierno Duque ha sido criticado por aprovechar la pandemia para recortar aspectos centrales de la democracia. Ejemplo: incentivar, con las medidas anti-COVID-19, el cierre del Congreso y mantener a sus parlamentarios aislados, con lo cual evitó el contrapeso del Legislativo. ¿Cómo afecta la ausencia de un parlamento deliberante a la democracia?
El tema del equilibrio de poderes es crítico. Y la cantidad de decretos expedidos (115) hizo que, además de las complicaciones derivadas de la imposibilidad de reunirse, el control político fuera sumamente difícil. Normas que no se relacionaban directamente con la crisis fueron expedidas sin el control y debate político requerido. Se cuestiona también que el presidente no haya expedido una normativa clara y específica para el Congreso, que, desde un comienzo, viabilizara su funcionamiento en esas circunstancias especiales. Esto llevó a que Senado y Cámara estuvieran inoperantes durante casi un mes y a que solo se pronunciaran en una ocasión, terminando la legislatura, en julio, sobre la conveniencia de la declaratoria de emergencia que se había hecho en marzo.
¿Las decenas de decretos sobre COVID-19 expedidas por el Gobierno sin mayor objeción significan que hemos vivido en una dictadura sanitaria?
Durante los dos Estados de excepción declarados por la pandemia, el presidente promulgó 115 decretos con rango de ley y emitió 74 decretos ordinarios. La Corte Constitucional revisó la constitucionalidad de todos esos decretos.
Declaró constitucionales 57, inconstitucionales siete, y parcial o condicionalmente constitucionales 51. Si bien es cierto que hubo una proliferación excesiva de normas expedidas por vía decreto y que la falta de permanencia de la labor del Congreso debilitó el control político de los mismos, podría destacarse la labor de la Corte y del Consejo de Estado. Creo que, en este aspecto, es destacable la labor del poder Judicial. Y pese a que no tienen relación con el control sobre el contenido de los decretos, hay que señalar que, aunque con cierta debilidad, los órganos de control tuvieron presencia en tiempos de COVID-19, en su mayoría dirigida a la protección del uso de los recursos públicos, en particular, la Contraloría y la Procuraduría.
En medio de la incertidumbre social, han surgido propuestas como la de ampliar el actual período
presidencial por dos años. Al parecer, el rechazo que se manifestó en varios sectores hizo abortar la idea, pero ¿haber pensado en esa posibilidad indica que el estado de la salud de la democracia colombiana es crítico?
Pienso que la propuesta de reforma constitucional relacionada con la reelección quizás estremeció a la opinión pública, pero el centro de la discusión para medir la salud de la democracia es su relación con la producción legislativa. Creo que se puede apreciar mejor desde esta otra perspectiva: el de las iniciativas que se están debatiendo o que se aprobaron recientemente. De una parte, mirando, en general, el estado actual de la legislatura; de otra parte, en relación con el Código Electoral que, además de las profundas implicaciones que tiene en nuestra configuración de Estado, marcará una diferencia en las próximas elecciones. De acuerdo con Congreso Visible, en la legislatura que se inició el 20 de julio del 2020, cuando se reactivó, de manera más intensa, la labor del Congreso, se presentaron 815 proyectos de ley y de reforma constitucional. Esto para señalar que, más allá de si se proponen iniciativas que busquen modificar el orden constitucional, hay asuntos claves que se están debatiendo e interesan al Gobierno a los cuales quizá la sociedad civil no les está prestando la atención suficiente, debido a la situación de crisis que estamos viviendo.
Indiscutiblemente, las modificaciones al Código Electoral, en tiempos no solo de pandemia sino preelectorales, son un asunto de total importancia.
Así es. Una de las normas más relevantes aprobadas en el contexto de la crisis es el Código Electoral. Se han señalado sus efectos problemáticos en relación con el sistema democrático y, en especial, con los pequeños partidos políticos (castigo a expresiones críticas), amplias competencias de investigación y sanción del Consejo Nacional Electoral, implementación apresurada del voto electrónico, inadecuado manejo de daños sensibles y reservados, y exceso de competencias de la Registraduría. Igualmente, se ha criticado que una iniciativa de tal relevancia se haya debatido en sesiones virtuales y los efectos que tiene sobre la función propia del poder Legislativo.
Otro ejemplo es el decreto del Ministerio de Justicia sobre las tutelas contra la Presidencia que, según se dice allí, serán de competencia exclusiva del Consejo de Estado, excluyendo de su conocimiento a jueces y tribunales. ¿Qué piensa de esta autoelección de su juzgador por parte del Gobierno?
En principio, su pregunta debería tener una respuesta fácil: este decreto debería ser declarado nulo porque existe una reserva de ley; es decir, una garantía de que solo el Congreso de la República debe regular el funcionamiento de la tutela como acción constitucional, incluidas las reglas que definen cuáles jueces pueden conocer cuáles tutelas. El problema es que el Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia del 18 de julio de 2002, declaró ajustado a derecho un decreto del gobierno de Pastrana que también regulaba aspectos de competencia en el conocimiento de tutelas. Y aunque sus contenidos eran razonables, no se reparó en el problema de la reserva de ley. Por ahora, hay que esperar a que el decreto al que usted se refiere sea demandado a tiempo y adecuadamente y que, en esta oportunidad, el Consejo de Estado adopte una decisión coherente con las garantías del orden jurídico.
El presidente y varios de sus altos funcionarios han hecho muchas manifestaciones de defensa del jefe de su partido, con respecto al proceso penal que este enfrenta. Al mismo tiempo, el mandatario se ha mostrado hostil con la JEP y sus magistrados. ¿Esas declaraciones públicas exceden las facultades del jefe de Estado? ¿El presidente tiene controles o, en la práctica, no tiene límites?
Hay controles en la Constitución. Sobre los actos del presidente, los judiciales son los que mejor funcionan a pesar de los críticos, como sucedió con las objeciones caprichosas en contra de la Ley Estatutaria de la JEP, que fueron desestimados por la Corte Constitucional. Sin embargo, los controles sobre el ejercicio de la autoridad política y de gobierno están en cabeza del Congreso de la República. Este tiene la muy importante función del control político, que se ejerce, por ejemplo, mediante citaciones o incluso la moción de censura sobre sus ministros; la conveniencia de los decretos de declaratoria y el desarrollo de los estados de excepción, y la función de adelantar, en contra del presidente, juicio político frente a conductas indignas. Pero el legislador no ha sabido valorarlos como expresión de su poder material dentro del Estado y, tampoco, los ha ejercido con la seriedad e independencia política que le corresponde ni a finales de los años 90, ni en los 2000 ni a principios de los 2020.
¿Pero no hay controles eficaces frente a los casos concretos de la hostilidad contra la legitimidad y jurisdicción de la JEP o en la intervención política en el caso penal del expresidente Uribe?
Las declaraciones públicas en las que el presidente y su Gobierno parecen desconocer el carácter jurisdiccional de la JEP, la obligatoriedad de sus decisiones y su carácter autónomo e independiente, además de deslegitimar y cuestionar el contenido de las decisiones de la Corte Suprema por vías distintas a las procesales, podrían considerarse como problemáticas en el marco del Estado de derecho en tanto demuestran falta de respeto por el poder Judicial y por el sometimiento de la actuación pública a la ley. Pero como su control es más político que jurídico, y ese control no hace parte de la cultura de nuestra institucionalidad, pareciera que el presidente no tuviera límites o que los tiene por autorrestricción.
Analistas respetados han observado que la intervención del Ejecutivo en los casos de las elecciones de fiscal general, procuradora general y defensor del Pueblo, y el dominio que mantiene sobre el contralor general y el registrador nacional, han llevado a una concentración de poder en sus manos muy peligrosa. ¿Cuál es su opinión al respecto?
El diseño institucional no ayuda mucho. El presidente de la República juega un papel fundamental en la elección de muchas autoridades y aunque no decide solo, la articulación con las corporaciones que toman la decisión no cambia el orden de las cosas. Por ejemplo, en la elección del fiscal general con la intervención de la Corte Suprema. Hace unos meses, ante una pregunta similar, apelé por ofrecer un voto de confianza. Hoy no estoy en condiciones de sostener esta postura con ejemplos sencillos como el de unificar en torno al fiscal las cifras sobre líderes sociales asesinados; o las investigaciones que se anuncian contra unos y otras por hechos borrosos o inocuos. Habría que señalar que ese fenómeno responde, en cierta medida, a las características propias de un sistema presidencialista que permite la injerencia directa del mandatario en la elección de funcionarios que, por su misión, deberían ser independientes.
De otro lado, varios comentaristas han criticado la presunta extralimitación de las facultades de la Fiscalía, abriendo o cerrando procesos más por razones políticas que con argumentos jurídicos, según han dicho. ¿Hay peligro de que aparezca una especie de policía política en Colombia?
Unas consideraciones iniciales: primero, siempre existen riesgos de abusos pero también mecanismos de legalidad, como los que ejerce el juez de control de garantías, y sociales-deliberativos, como los de los medios de comunicación y redes sociales. Segundo, lo temible de la Fiscalía —espero— ya se ha visto: una institución gigante, costosísima y muy poco eficiente. Tercero, en todo caso, el pesimismo desbordado, a pesar de que no es irracional del todo, es poco útil y, al contrario, puede generar una zozobra malsana para la democracia. Dicho lo anterior, también habría que añadir que la discrecionalidad de la labor del Ministerio Público y la “persecución política” por vía del proceso penal son asuntos que necesariamente se relacionan con la noción de independencia judicial como elemento central del Estado de derecho. Los riesgos de enfrentarnos a “una especie de policía política” están especialmente asociados a la capacidad de injerencia que tenga el poder Ejecutivo.
‘‘Los riesgos de enfrentarnos a ‘una especie de policía política’ están especialmente asociados a la capacidad de injerencia que tenga el poder Ejecutivo (en la Fiscalía)”.