Reescribir bien la Ley de Concesión o seguir estancados
En materia de concesiones de obra pública, el país no ha sido exitoso, si bien hemos tenido una legislación vigente por casi 25 años, solo se ha aplicado a cuatro contratos de concesión. Hay algo que no funciona.
Sin embargo, el frío no necesariamente está en las cobijas, es decir, puede ser que la Ley 7762 no sea perfecta, pero no creo que sea la responsable de la inutilidad que hemos exhibido como país en el desarrollo de infraestructura de transporte, energía, saneamiento, seguridad social, espacios públicos, cultura y tecnológica entre otras áreas.
El problema principal está en tres aspectos:
– La nula o escasa inversión en el desarrollo profesional e institucional del Consejo Nacional de Concesiones (CNC);
– La escasa o nula voluntad política para impulsar el uso de esta figura con un enfoque estratégico, valiente y visión de país;
– La pésima planificación de la atención de las necesidades de inversión en obra pública más allá de los mecanismos tradicionales de financiamiento. Seguimos endeudándonos a tasas de interés caras.
Dentro de este contexto se presenta el proyecto legislativo 24.009 Ley Marco de Asociaciones Público Privadas, en mi criterio hace una reimpresión de la actual Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos N.º 7762, sí cambia algunas cosas, pero mantiene el mismo enfoque de la ley dictada hace casi 25 años.
Las explicaciones
1
En los artículos 5, 6 y 7 se plantean las modalidades de asociaciones público privadas (APP) que prevé la ley. El artículo 5 es una mala transcripción del mismo artículo 1 de la Ley General de Concesiones, cuando se refiere a la posibilidad de concesionar una obra, o la obra y la explotación de los servicios públicos y comerciales que conlleva y el llamado reciclaje de activos.
En el artículo 6 se eleva a rango de ley lo que se hizo con la llamada gestión interesada, figura que opera en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría y uno de los tres contratos de Puerto Caldera. Se deja en el artículo la definición de más opciones a la vía reglamentaria, lo que corre el riesgo de chocar con el artículo 85 de la actual Ley de Contratación Pública que regula los tipos abiertos vía reglamento.
En esa disposición no se avanza a desmitificar el hecho de que las APP son aplicables a cualquier tipo de infraestructura y una ley de este tipo debería ser lo suficientemente clara y amplia para que no vuelva a ocurrir lo que hoy sucede frente a la limitada interpretación de la Ley N.º 7762.
2
Una de las grandes debilidades del actual CNC es que su accionar se limita a los proyectos que están bajo la sombrilla del Poder Ejecutivo, dejando a la libre discreción del resto de la administración si se apoya o no en su experticia para impulsar proyectos de concesión o de APP. Dado nuestro modelo de autonomías, el país adoptó un modelo híbrido, es decir, opera de una forma una concesión o APP si la obra objeto del contrato está bajo el cobijo del Poder Ejecutivo o si está bajo la competencia del sector descentralizado. Ha sido uno de los principales elementos que han debilitado el uso y desarrollo de las concesiones, ha limitado las capacidades del CNC.
3
Junto con un modelo de gestión desintegrado, se tiene un CNC con varios problemas en sus órganos de dirección. Uno, su ubicación en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), lo que en algún momento generó la mala idea de que las APP o concesiones son solo para proyectos de transporte, no en vano la Ley 7762 solo se ha usado para una carretera, un aeropuerto y dos puertos.
El hecho de que ahora se ubique en el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (Mideplán) no mejora la actual situación del CNC. Si se tiene en cuenta la conformación de la junta directiva del Consejo Nacional de Asociaciones Público Privadas (Conapp), conformado por ministros o viceministros (Comex, Mideplán, Hacienda, MOPT y Ministerio de la Presidencia) y dos representantes del sector privado, lo que se hace es sustituir al Banco Central por el Ministerio de Comercio Exterior y al sector social por el Ministerio de la Presidencia. Sin embargo, mi experiencia me indica que esta conformación, mantiene el mismo defecto que hoy día tiene el CNC, es un órgano de dirección variopinto y cuyas tareas no son prioridad para ninguno de sus integrantes.
Debe conformarse un órgano estratégico de alto nivel, adscrito a la Presidencia de la República, con una secretaría técnica que sería el Conapp. El primero tendría a cargo la elaboración de proyectos que recoge las iniciativas de todas las instituciones públicas (exceptuando municipalidades) y define las prioridades para ser ejecutadas como APP. Su brazo ejecutor sería la secretaría técnica juntamente con la administración responsable de los servicios públicos que presta la obra.
Aquí las autonomías pueden matizarse con regulaciones internas en materia de contratación que adaptan los proyectos a desarrollarse por medio de APP a la ley que regula la materia. Además, debe quedar claro hasta dónde llegará el Conapp en el desarrollo de un proyecto, no debe ir más allá del período de cumplimiento de condiciones precedentes, quedando en manos de la institución responsable de los servicios que prestará la obra la ejecución del contrato.
La iniciativa para el desarrollo de una obra por medio de una figura de APP estará asociada al órgano estratégico en coordinación con la administración responsable de los servicios que prestará la obra. Pero, al igual que la ley vigente, se prevé la posibilidad de que la iniciativa pueda ser privada, con la novedad de que bajo ciertas condiciones el proponente pueda hacerse cargo de la obra y su explotación. Si se analiza el artículo 36 del proyecto al lado del Decreto N.º 31.836MOPT Reglamento de los Proyectos de Iniciativa Privada de Concesión de Obra Pública o de Concesión de Obra Pública con Servicio Público se eleva a rango de ley los elementos básicos de esta figura.
Sin embargo, si los proyectos de iniciativa pública no han prosperado, mucho menos los de iniciativa privada, el tema central queda en el temor de “embarcar” a la administración en un proyecto que no sea potable y que genere reclamos financieros.
Una de las claves de las APP o concesiones es la posibilidad de hacer una adecuada distribución de riesgos. Sin embargo, extraña lo propuesto por el artículo 35 del proyecto, respecto de que “los proyectos bajo modalidad de asociación público privada podrán ser formulados por iniciativa pública, de manera que los riesgos y costos de la formulación y la estructuración los asume el sector público”.
Pareciera que, al referirse a la asunción de riesgos, los ubica en las fases iniciales del proyecto, pero es claro que uno de los aspectos fundamentales para el éxito de una APP es la adecuada identificación de riesgos y la correcta asignación a cada una de las partes del contrato y la gestión desde las etapas iniciales dentro del ciclo de vida de un proyecto. Este tipo de ambigüedades es necesario revisarlas.
He identificado otras áreas de mejora que apuntaré en un segundo artículo. Asumo que, como cualquier proyecto de ley, la iniciativa es una propuesta para escuchar opiniones, hacer ajustes y lograr consensos que nos permitan dar un paso adelante y romper el hechizo negativo que desde hace más de 13 años cayó sobre las APP en nuestro país, mientras todos nuestros vecinos, cercanos o lejanos, están dando pasos agigantados para mejorar toda su infraestructura.
“Se busca dar un paso adelante y romper el hechizo negativo que desde hace más de 13 años cayó sobre las APP en nuestro país, mientras todos nuestros vecinos están dando pasos agigantados para mejorar su infraestructura”.