Abogados señalan excesos en proyecto para contratar obras estatales al BCIE
Los abogados Christian Campos y Juan Carlos Pizarro, especialistas en contratación administrativa, señalaron excesos en el proyecto de interpretación auténtica presentado por el gobierno con el fin de encargar al Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE) la construcción de Ciudad Gobierno en terrenos públicos, por $450 millones, para luego pagar a este organismo el alquiler de los edificios durante 25 años.
Ambos coincidieron en la importancia de Ciudad Gobierno, pero advirtieron de que la iniciativa excede los alcances de la Ley General de Contratación Pública, pues da más importancia a hacer contrataciones expeditas que al control del dinero público.
El proyecto consiste en una interpretación de los artículos 67 y 77 de dicha norma; el 67 regula la compra y arrendamiento de bienes inmuebles por parte del Estado, y el 77 establece las condiciones para un contrato de arrendamiento financiero.
En esta última figura, el Estado pacta un alquiler que conlleva un financiamiento, en el sentido de que un desarrollador financia una obra a cambio de que la entidad pública luego pague una cuota con opción de compra durante un plazo en el que se amortice la inversión, intereses y rendimientos de capital. Para utilizar esta figura, la Administración debe obtener autorización.
Aval del Congreso. El gobierno presentó una interpretación auténtica de estos dos artículos después de que la Contraloría General de la República (CGR) le señaló que el desarrollo de Ciudad Gobierno por parte del BCIE requería la autorización de la Asamblea Legislativa, por tratarse de un financiamiento internacional, además de que no era posible recurrir al artículo 67 si la obra se haría en terrenos públicos.
El plan de interpretación busca evitar la autorización fijada en el 77 y permitir el uso de un procedimiento especial para contratar el desarrollo y arrendamiento de la obra sobre terrenos estatales al amparo del numeral 67.
Según dijo Campos a La Nación, el proyecto excede las posibilidades de interpretación que ofrece la Constitución Política.
“La interpretación auténtica es una interpretación del texto de la norma, no que usted le agregue alcances no previstos, como está sucediendo. Cuando interpretan el primer párrafo del artículo 67, dicen que la Administración tiene la potestad de seleccionar directamente al contratista, y usted se va a ver el 67 y por ningún lado lo dice. Eso no es interpretación; es una forma indirecta de reformar la ley”, afirmó.
Campos detalló que la ley actual permite que el Estado arriende o compre un bien inmueble, por ejemplo, cuando hay un edificio ya construido. Incluso, se pueden comprar inmuebles en construcción. Lo que la ley no contempla es que el Estado compre un inmueble por construir y, de inmediato, seleccione a dedo al contratista que lo construirá.
Transparencia. El abogado destacó que la licitación es un principio básico de la contratación que se establece desde la Carta Magna, pero el proyecto del Ejecutivo permitiría evitar ese procedimiento.
“El principio de licitación, aunque tiene excepciones, es constitucional; sabemos que si hay concursos abiertos, transparentes y electrónicos, habrá competencia, rivalidad entre oferentes, y se obtendrán los mejores precios. Esa es la intención última, no lo contrario”, dijo.
Campos criticó que el proyecto permita otorgar a terceros (en este caso, el BCIE) el derecho de uso de bienes públicos y no establezca un límite de plazo.
“En su momento, un personero de Hacienda dijo que los bienes, o lo que se estaba construyendo, no regresaría al Estado al finalizar el contrato. ¿Cómo? En esas propiedades están haciendo edificios para el Estado. Yo puedo arrendarlo 10, 20, 30 años, la ley habla incluso de 50, que es el tope, pero no puede estar esa indefinición. Hay que dejar claro que usted levanta la obra y hay un momento concreto en que esos edificios regresan a ser propiedad del país”, afirmó.
Finalmente, Campos señaló que el proyecto trata de dar una solución concreta para construir Ciudad Gobierno, pero olvida que la Ley General de Contratación Pública no se creó para resolver temas específicos, sino para dar un marco general a las entidades públicas. Esto implica riesgos, ya que “deja la puerta abierta” para que otras entidades apliquen ese mecanismo.
Un ‘gol’. Por su parte, el abogado Pizarro expresó que, según su criterio, el Ejecutivo intenta hacer un híbrido entre dos sistemas de arrendamiento diferentes: el financiero y el operativo.
Según explicó, en el arrendamiento financiero el Estado alquila con opción de compra y los pagos mensuales abonan al precio total; el arrendamiento operativo es rentar para tener derecho de uso.
Agregó que, de acuerdo con las normas financieras internacionales (NIIF), el arrendamiento financiero es un préstamo (deuda) y, por lo tanto, debe ser aprobado por la Asamblea Legislativa.
Para evitar esto, el Ejecutivo argumenta que a los arrendamientos financieros se les pueden aplicar las excepciones establecidas en el artículo 67, de manera que pueda evadir el paso por el Congreso.
“Eso puede lesionar el principio de control, que es de nivel constitucional, porque le permitiría al Ejecutivo decir a dedo que va a tener un arrendamiento con equis empresa para que construya una carretera. En el arrendamiento operativo, yo rento un bien que no es mío, pero si incluyo una cláusula para que después sea mío, estoy desnaturalizado la figura, hago un ornitorrinco, un híbrido que no está regulado y podría ser contrario al principio de legalidad”, dijo.
Límites legales. Para el jurista, el Ejecutivo pretende aplicar a las instituciones públicas un principio exclusivo de las organizaciones privadas: que pueden hacer todo lo que la ley no les prohíba. Pero en el caso de los contratos públicos, prevalece el principio de legalidad: los entes públicos solamente pueden hacer aquello que la ley explícitamente les permite.
Pizarro dijo entender el punto de vista de la contralora Marta Acosta, ya que, aunque puede parecer rígida, ella tiene el mandato constitucional de fiscalizar el uso de los fondos del Estado.
“Entiendo la necesidad del Ejecutivo de que estos temas sean expeditos, pero no podemos sacrificar el control y la protección de los fondos públicos por hacer las cosas rápido. Me parece una reforma muy inteligente porque trata de meter un gol, es muy sutil”, afirmó.