La CDEEE en el laberinto de un contrato deficiente y las demandas de Odebrecht

“El pasado viernes 18 de agosto, dentro del plazo contractual establecido, la CDEEE respondió por escrito al Consorcio Odeb re cht-tecnimont estrella que no acepta ninguno de los reclamos que le fueron sometidos en los requerimientos, por lo que el Gobierno Dominicano no está en la disposición de pagar ni un solo centavo adicional al monto que se origina de la aplicación estricta del contrato, en el entendido de que éste es un Contrato EPC que implica que la empresa constructora asume los riesgos del proceso.” Comunicado CDEEE, agosto 25, 2017

La CDEEE dejó abiertas ‘las puertas y las ventanas’ por las que el consorcio Odebrecht quiere ahora colar sobrecostos que superan los USD 700 millones, en un intento de agregar insulto a la herida de un contrato que, bajo múltiples parámetros, ya de por sí lucía sobrevaluado. No hay contrato perfecto; y, mientras más perfecto, más costoso. Pero, hay aspectos que son cruciales cuando se trata proyectos de la magnitud de las plantas a carbón en Punta Catalina. Tanto en el poder especial que el Poder Ejecutivo otorgó (P.E. No. 57-14) al vicepresidente de la CDEEE como en el mismo contrato de EPC se establecía “el monto único y total de US$2,040,747,405.23 (Dos Mil Cuarenta Millones Setecientos Cuarenta y Siete Mil Cuatrocientos Cinco Dólares con Veintitrés Centavos de los Estados Unidos de América.”

Sin embargo, a la hora de firmar el contrato se contemplaron -como hemos visto en otra ocasión- diferentes causales para que el precio del contrato fuera superior al “monto único y total” ya citado. Si la intención era que el precio no subiera es inexplicable que en el contrato se contemplara lo contrario. Pero, no solo eso, en el contrato se establecieron los mecanismos mediante los cuales se resolverían los conflictos en caso de desacuerdos relacionados con diferentes aspectos del contrato, entre ellos el aumento de costos. Específicamente, en los artículos IX y XVIII del contrato de EPC entre CDEEE y Odebrecht aparecen tres mecanismos de resolución de disputas.

El primer mecanismo, contemplado en el artículo IX, establece que “Cualquier Variación que implique el aumento de Precio del Contrato o la extensión de su plazo de ejecución, tendrá que ser sometida para la aprobación de la Vicepresidencia Ejecutiva de la Corporación.” Es, precisamente, lo que ha hecho Odebrecht al reclamarle a la CDEEE un incremento de más del 30% en el precio de Punta Catalina, una costumbre atada a los contratos de Odebrecht como mecanismo para ganar concursos con prácticas corruptas. Pero, esta vez, ante los mayúsculos escándalos de corrupción y la indignación de la sociedad dominicana, la CDEEE no ha tenido otra opción que no sea la rechazar enfáticamente las pretensiones de Odebrecht.

Y, así las cosas, las partes en conflicto (Cdeee-odebrecht) tendrán que acogerse a los procedimientos de resolución de conflictos previstos en el artículo XVIII del contrato que los une. Básicamente, son dos mecanismos. Una vez que la CDEEE ha rechazado los alegatos de Odebrecht, la disputa pasa al Comité Mixto de Solución de Controversias (CMSC), con asiento en Santo Domingo y conformado por tres miembros, “conforme al Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional.”

En el numeral 18.1.2 se consigna que “Si una de las Partes no acata o cumple con alguna recomendación emitida por el CMSC (…), la otra Parte podrá someter dicho incumplimiento a arbitraje.” Para tales fines se integraría un comité de tres miembros, dos de ellos designados unilateralmente por cada una de las partes, y un tercer miembro, elegido de común acuerdo, quien, además, presidiría dicho comité.

Dentro de las controversias que podrían surgir durante un proceso de arbitraje podrían estar el cambio de terreno -la licitación fue convocada para plantas a carbón a ser construidas en Hatillo, Azua- y las fuentes de financiamiento -la empresa ganadora tenía que asegurar al menos el 80% del financiamiento de la obra. Pudiera razonarse que ambos factores han incrementado el costo de la obra, vía retrasos en el cronograma de los trabajos y por mayores complejidades en los terrenos de Punta Catalina. Nos parece que en ninguno de los dos casos Odebrecht tendría razón. En el caso de los terrenos, de acuerdo con el contrato, el contratista debió haber hecho dicha reclamación a más tardar 30 días luego de que se le notificara el cambio de terrenos. Y hasta ahora no se tiene conocimiento de que ese reclamo haya ocurrido dentro del plazo previsto contractualmente.

El tema del financiamiento es más engorroso. La CDEEE adoptó una actitud complaciente con Odebrecht cuando el financiamiento internacional del proyecto se derrumbó. Por un lado, la orden de Obama de prohibir el financiamiento de plantas a carbón; y, por el otro, la suspensión del financiamiento de BANDES por motivo del escándalo de corrupción que Odebrecht protagonizó en Brasil y en una docena de países más. En lugar de demandar que Odebrecht cumpliera con su obligación contractual, el gobierno puso en su lugar el presupuesto nacional al servicio de Punta Catalina. Ese era el momento de romper con Odebrecht.

Ni la decisión de Obama ni la de BANDES pueden considerarse como causas de fuerza mayor. La primera es un cambio en el mercado, y la segunda se origina en una negligencia de la propia contratista. Ambas razones son descartadas en el artículo XI del contrato como razones de fuerza mayor. La CDEEE entregó a Odebrecht las llaves de ‘las puertas y las ventanas’ y ahora se sorprende de que las use convenientemente. Pero, además, se reconoce ahora quizás, tardíamente- que es posible excluir a Odebrecht del contrato sin que se ponga en juego la terminación de Punta Catalina… Un ‘poquito’ demasiado tarde. 