DEMANDA EN EL COGEP

El artículo 141 del COGEP, señala que todo proceso comienza con la presentación de la demanda he aquí la pregunta: ¿Qué es una demanda?

El maestro Gozaini, dice: “Se denomina demanda, al acto procesal por el que se ejercita el derecho de acción procurando la iniciación de un proceso.

Habitualmente, es la primera actividad que se avisa para motivar la formación de un juicio y el nacimiento de la instancia; sin embargo, es preciso trazar diferencias entre ambos procesos.

Porque la instancia no supone necesariamente la vida del proceso, en cambio éste lógicamente, se compone de instancias.

La instancia, puede generarse con diligencias preliminares, en pruebas anticipadas o medidas precautorias, pero ninguna de ellas determina de suyo el nacimiento del proceso; por esta razón el artículo 141 del COGEP, en su parte final, dice: “(…) a la que podrán precederle las diligencias preparatorias reguladas en este Código”; y las diligencias preparatorias, están reguladas en los artículos 120 al 123 ibídem, cuyo análisis lo haré en un próximo tomo dentro de la presente obra.

Hay que recordar, como dice el maestro citado, que, a través de la demanda, no solo se inicia habitualmente el proceso, sino también se delimita el tema decidendum; esto es, en la demanda se formula una pretensión que determina el contenido de la decisión judicial a dictarse; o sea, si el juez sentencia sobre una cuestión diversa o diferente a la propues- ta, el decisorio contendrá el vicio de incongruencia.

Elemento Fáctico en la demanda

En el proceso civil. Regido por la autonomía de la voluntad y con vigencia de los principios, dispositivo y de aportación de parte, el elemento fáctico, se introduce por las partes, con carácter general en los actos iniciales del proceso; por esta razón, el maestro José Bonet Navarro, dice: “Aconseja la necesidad de estabilización del objeto del proceso para su resolución, el buen orden del proceso, la certeza, la brevedad procesal y la inviolabilidad de la defensa. La introducción de elementos fácticos en momentos posteriores, ha de ser a lo sumo, excepcional para que pueda avanzar el proceso, evitando estancarse en alegaciones y contradicciones”.

El Código Modelo del CPC Iberoamericano, como el español, señala: “Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán agregarlo posteriormente; de este modo, el momento ordinario para señalar los elementos fácticos, es la demanda, la contestación y en su caso en la reconvención y su contestación a la misma”; el artículo 148 del COGEP, establece la posibilidad de reformar la demanda hasta antes de la contestación por parte del demandado, pues si después de contestada se sobreviene un hecho nuevo, podrá reformarse hasta antes de la contestación por parte del demandado, pues si después de contestada sobreviene un hecho nuevo, podrá reformarse hasta antes de la audiencia preliminar; pero, se recalca que el juzgador debe cuidar que el demandado pueda ejercer su derecho de demanda y prueba; de este modo, el COGEP, no impide que excepcionalmente puedan introducirse nuevos elementos fácticos; como dice el maestro citado: “Así lo aconsejan diversos intereses; el del demandante, para que se admita la modificación en cuanto haya podido alterarse el

estado de hechos en el que se basó la pretensión, por ejemplo: “porque se produce o se conocen hechos nuevos o desconocidos; si bien también le convence que no se permita la modificación por parte del actor en cuanto dificulta su defensa y también para lograr la economía procesal que pueda aconsejar tanto que se abran como se cierren las oportunidades de alegación, sino se modifican, se favorece la simplificación; pero si modifica podrá prevenirse un eventual recurso ulterior; y por último, el desarrollo suficiente de la contradicción, puede aconsejar cierta apertura en las alegaciones”; por todo ello, existe el artículo 148 del COGEP.

En conclusión, parece razonable que el COGEP, en el artículo 148, permita que el actor pueda formular alegaciones relativas al incumplimiento de requisitos procesales en la personación y contestación del demandado, pero también debe autorizar la modificación de la pretensión procesal, así como complementar y aclarar las alegaciones formuladas en la demanda y en la contestación sobre los hechos constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes.

Diferencia entre demanda y pretensión

El maestro Gozaini, señala en resumen, lo siguiente:

“La demanda es una actividad tendiente a lograr la iniciación del proceso, mientras que la pretensión procura satisfacer una voluntad especifica mediante la obtención de una sentencia favorable “; el COGEP, en el artículo 142, exige como requisito formal de la demanda en el numeral 9; “La pretensión clara y precisa que se exige”.

Aquí viene la pregunta: ¿Podrá existir una demanda sin pretensión?; en nuestro ordenamiento jurídico, según el COGEP, la respuesta es no.

¿Qué se entiende por pretensión? La pretensión, es exi- gencia de la subordinación de un interés ajeno a otro propio, señala el tratadista Carnelluti.

Igualmente, el maestro Carlos Ramírez Arcila, señala que la pretensión es diferente de la acción, de la demanda y del derecho.

La pretensión, hace parte de la demanda. Como su nombre lo indica, es lo que se pretende; lo que pretende el demandante, lo que se pide en el libelo; la pretensión es un acto de declaración de voluntad; es una afirmación de titularidad del derecho material.

La pretensión, es diferente de la demanda, pero está contenida en la demanda (en su parte petitoria).

La pretensión, tampoco puede confundirse con el derecho material; existe en dependientemente de éste. El derecho es necesario para que la pretensión sea eficaz, pero no para que ella exista.

Si no se tiene el derecho material, o sí no se prueba, la pretensión existe, pero no prospera; por tal la sentencia será desestimatoria.

Para que la pretensión sea eficaz, es necesario que además del derecho materia, se tenga la legitimación y el interés para obrar, y claro está que se prueben legalmente.

Hay varios conceptos sobre la pretensión, ente los juristas que tratan esta materia.

Igualmente, la jurisprudencia, colombiana señala en relación a la acción y la pretensión, lo siguiente:

Por falta de un entendimiento correcto de la teoría de la acción, es frecuente encontrar, en múltiples jurisprudencias el uso de los vocablos acción y pretensión en forma indiscriminada, como si tratara de dos palabras equivalentes, y más común todavía en hallarlas como complementarias o seguida la una de la otra.

En los próximos tomos, tendré oportunidad de referirme a la acción y la pretensión en varios de los procedimientos que trata nuestro ordenamiento jurídico; sin embargo, como señalo en el artículo 153.4 del COGEP, establece de manera expresa que es excepción insubsanable: “(…) o indebida acumulación de pretensiones”, que obviamente es diferente a la acumulación de acciones, que trata este ordenamiento jurídico en los artículos

16 al 21, que lo trataré en un próximo tomo. (Falconí,

2018)