NOCIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ECUATORIANO

AUTOR: DR. PABLO CASTAÑEDA.

El 9 de agosto del 2020, se presenta el libro denominado Nociones de Derecho Administrativo Ecuatoriano, Editorial Kinnor, Quito, 164 páginas, cuyo autor es el Dr. Fernando Ortega Cárdenas, actual Conjuez de la Corte Nacional de Justicia, quien posee experiencia como asesor de los Consultorios Jurídicos de la PUCE, Dirección Nacional de Cooperativas, Cooperativa COOPAD, docente y expositor en foros organizados por el IAEN y otras instituciones; el autor se propone, actualizar el conocimiento de las principales instituciones del Derecho Administrativo, incentivar a sujetos y agentes del Derecho Administrativo para que adopten una dimensión de comprensión y aplicación de la ley, basada en la axiología, filosofía del derecho, principios y garantías propias de esta disciplina, así mismo compartir su práctica y experiencia como Juez nacional especializado, resolviendo conflictos judiciales en la magistratura que ejerce desde cerca de una década.

En el texto, el autor refleja sus convicciones y creencias relacionados con derecho, ética, espiritualidad, donde toca temas polémicos, álgidos y que obligan a una adopción de una postura frente a diversas corrientes que viven en el seno de la sociedad ecuatoriana y mundial, en el marco de las transformaciones que ha sufrido la sociedad y en el ámbito jurídico.

Al efecto, el autor cita a autores relacionados con temas como el sistema jurídico, derecho, moral neoconstitucionalismo, estado, poder, potestades, prerrogativas y múltiples conceptos que la doctrina identifica como “conceptos jurídicos indeterminados”, entendiendo que el derecho público es todo aquel que interesa al Estado, para velar por el interés público, el bien común y otros conceptos que hacen relación a la intervención del Estado; lo que se complementa con abundante jurisprudencia que hace relación a cada tema específico.

Para el efecto de su estudio, el autor divide su análisis en tres capítulos: I Cuestiones Previas en los que hace un resumen de la materia, relaciones del Derecho Administrativo, análisis de los principios del derecho administrativo; en el capítulo II desarrolla temas vinculados con el acto administrativo (naturaleza,elementos,tipos), acto de simple administración, hecho administrativo, silencio administrativo, ejecución, suspensión; en el III Capitulo, se desarrolla el contrato administrativo, principios, procedimientos, terminación, teoría de los actos separables, igualmente detallando jurisprudencia a cada tema.

Es así, que desarrollando su capacidad de síntesis, desarrolla extensos temas que han requerido estudios de Agustín Gordillo, Miguel Marienhoff, Santiago Muñoz, Carlos Balbín, Enrique Sayagués, Santiago González, Allan Brewer, Jaime Santofimio, Rodolfo Barra, Fernando Garrido, los ecuatorianos Granja Galindo, Morales Tobar, Secaira Durango, López Jácome, Benalcázar Guerrón y otros. Leída la obra, recoge un esfuerzo de compendio de temas del derecho administrativo.

Citando contenidos del Capítulo II.9 del libro referido, que desarrolla el silencio administrativo, se transcribe y parafrasea al libro. En este sentido, resaltaremos ideas que constan de la página 84 a la 102 que se citan en extenso. Para el autor Fernando Ortega, el acto administrativo, es expreso y emerge ante la acción volitiva de la función administrativa, por otro lado existe el acto administrativo presunto o ficto, derivado de la inacción, omisión o inactividad del Estado, existen dos clases de silencio administrativo el negativo y el positivo, el primero entendido como otorgar un efecto de orden procesal a la falta de contestación, y el segundo como un acto administrativo presunto que produce electos en los derechos subjetivos.

Derecho de Petición

El artículo 66.23 de la Constitución prescribe el derecho de petición, en este sentido por un lado está la obligación del Estado a responder a los ciudadanos; por otro lado esta, el derecho de estos a que se les responda de manera motivada y dentro de un tiempo oportuno, por lo que la negligencia de la Administración debe ser sancionada legalmente, precisamente con el acto administrativo presunto.

Silencio Administrativo Positivo

Sobre el silencio administrativo positivo, manifiesta que este silencio, se debe entender como un acto presunto o ficto, viene a ser un real acto administrativo que produce efectos jurídicos en los derechos subjetivos individuales a través de una ficción que da a luz la entelequia de la voluntad administrativa en una no acción volitiva, el silencio administrativo positivo, del artículo 207 del COA, produce un verdadero acto administrativo regular presunto que da conclusión al procedimiento administrativo; en otras palabras, no es que el procedimiento administrativo termina con el silencio administrativo positivo sino con un acto administrativo regular presunto (págs. 91 a 97). Continua Ortega Cárdenas: en cuanto al silencio negativo, este tiene exclusivos efectos procesales, en efecto desestimatorio propone dos ejemplos en la Ley de la Contraloría General del Estado LOCGE y Código Orgánico Administrativo COA: 1.- en el artículo 85 de la LOCGE, que señala que si las resoluciones de la Contraloría General del Estado, no resuelve las impugnaciones a responsabilidades, órdenes de reintegro, dentro de sus tiempos

previstos en la ley, su falta de expedición causa el efecto de denegación tacita; 2.- en el artículo 229 del COA, la negativa de la suspensión del acto administrativo en fase gubernativa, podría ser resuelta impugnada judicialmente, por tratarse de un acto administrativo susceptible de control de legalidad, al amparo del artículo 171 de la Constitución. El silencio administrativo positivo, se debe entenderse como un acto presunto o ficto, viene a ser un real acto administrativo que produce efectos jurídicos en los derechos subjetivos individuales a través de una ficción que da a luz la entelequia de la voluntad administrativa en una no acción volitiva; el silencio administrativo positivo, del artículo 207 del COA, produce un verdadero acto administrativo regular presunto que da conclusión al procedimiento administrativo, como lo exige el numeral 1 del artículo 201 del COA, en otras palabras, no es que el procedimiento administrativo termina con el silencio administrativo positivo, sino con un acto administrativo regular presunto.

Casos en que no procedería el silencio administrativo

Parafraseando al autor, no cabría la aplicación del silencio administrativo positivo en los siguientes casos: 1.- Contratación pública, en la fase de ejecución contractual no cabe la creación de un acto administrativo presunto; 2.- Para los casos en que se pretende, de un ente público, el pago cuantificado de indemnizaciones de daños y perjuicios que provengan de la responsabilidad objetiva del Estado o de un acto administrativo, no se puede reconocer, a través de silencio administrativo positivo, un valor lijado, arbitraria y unilateralmente establecido por parte del ciudadano sin previo haber seguido un proceso determinador de la cuantía del daño (página 96); 3.- Para eludir los procedimientos administrativos establecidos en la ley, pues el procedimiento debe cumplirse el mismo, lo contrario sería obtener un acto administrativo irregular por ser contrario a derecho, al encontrarse esta realidad habría que tener cuidado con la verificación de la solicitud del administrado y que la misma contenga un acto presunto regular; 4.- No cabe aplicar la figura del silencio administrativo a los procedimientos sancionadores, no parece correcto toda vez que la caducidad es la pérdida de la facultad que tiene el ente público para sancionar, al transcurrir el tiempo sin pronunciamiento, conforme lo estatuye la ley, es una institución de aplicación ipso iure, por ser de orden público; es decir, no requiere alegación del administrado; y, la autoridad administrativa debería declararla incluso de oficio, en cambio, el silencio administrativo positivo proviene de una solicitud del administrado. Si bien las dos instituciones tienen que ver con el transcurso del tiempo y la incuria de la administración, su naturaleza y efectos son diversos; 5.- Cuando el acto administrativo pueda y deba ser impugnado en la vía judicial como un proceso de conocimiento por la vía ordinaria, esta es la vía adecuada y eficaz para obtener protección a derechos subjetivos vulnerados por el acto administrativo; 6.- Cuando la pretensión del accionante sea la declaración de un derecho, obtención de concesiones, autorizaciones, licencias, permisos, a los cuales se obtienen dentro de un procedimiento administrativo. Como lo menciona el Dr. Juan Carlos Merizalde en el prólogo, se trata de un libro de actualidad, con visión amplia, estilo claro y aborda temas contemporáneos del derecho administrativo cuya lectura se recomienda, por ser un texto amigable y comprensible.

Acto Administrativo

Siguendo a Fernando Ortega, analiza de las páginas 56 a 112 del libro, la mayor parte de las actuaciones administrativas de la función pública (reglado o discrecional), expresa su voluntad en actos administrativos, que producen efectos jurídicos directos sobre los administrados, interesados o ciudadanos; creando derechos y obligaciones para la administración y el particular, concretando los fines que persigue el poder público. En relación a lo manifestado por Ortega y siguiendo a Tulio Chamba (2019), cuando la administración publica en ejercicio de sus funciones, potestades, competencias, fines se manifiesta expresando su voluntad, surge un acto administrativo, pues todo obrar jurídico administrativo es acto administrativo; de acuerdo a Alex Riascos Chamba (2015) el acto para ser tal, debe los requisitos (elementos) del acto administrativo que son ocho objetivos y formales; es decir que, igual que el acto administrativo debe ser expedido en el marco legal, debe cumplir con los requisitos normativos y ser conforme a la ley; pues, se deben aplicar las normas procesales, las que rigen los principios de autonomía de las entidades públicas que prestan servicios y las normas que regulan sus procedimientos administrativos; conforme el numeral 1 del Art. 105 del COA. De acuerdo a Patricio Secaira, el acto administrativo, no puede dejar de reunir los requisitos, elementos y formalidades que se exigen para un acto administrativo expreso, acto reglado, como son entre otros: sujeto, competencia, voluntad, objeto, motivo, merito, forma, procedimiento, plazo, publicidad, validez, eficacia (Curso Breve de Derecho Administrativo, Edit. Universitaria, Ecuador, 2004). En conclusión si bien el acto administrativo, es una forma o figura de las actuaciones administrativas es la más frecuente. Para García (2004) el acto administrativo como: “la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria”, página 249. Finalmente, como lo menciona el autor ecuatoriano, el art. 98 del Código Orgánico Administrativo COA dice: “El acto administrativo es la declaración unilateral de la voluntad, efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales o generales reales, siempre que se agote con su cumplimiento y de forma directa. Se expedirá por cualquier medio documental, físico o digital y quedará constancia en el expediente administrativo”, respetando causa, forma, término, condición y modo, así como los requisitos de validez del acto administrativo; es así que el art. 99 del Código Orgánico Administrativo establece los requisitos de validez del acto administrativo: competencia, objeto, voluntad, procedimiento y motivación; temas que por sí mismo, ameritan el desarrollo de otros materiales bibliográficos.

Acto de simple administración

Ortega en la página 103 de su obra, manifiestan que la administración realiza actividades dirigidas al interno de la entidad pública, coadyuvan a la construcción del acto administrativo, conforme lo refieren los artículos 89, 120, 122 del COA, son los llamados actos de trámite, sumillas, memorandos, informes preliminares, dictámenes, que son base del acto. Al respecto, se cita a Daniel Brito Monar (2018), quien manifiesta que las decisiones y resoluciones de la actividad del Estado, a través de las dependencias e instituciones públicas, se manifiestan mediante: actos administrativos, actos de simple administración, actos normativos, hechos administrativos y contratos administrativos. Las actuaciones administrativas de acuerdo al artículo 173 de la Constitución, serían impugnables tanto en sede administrativa, como judicial, en esta última serán subjetivas, objetivas y especiales. La tercera vía de impugnación, es la acción constitucional, en donde, el acto administrativo o normativo, es expulsado del ámbito jurídico por causas constitucionales, mediante la acción de protección; acción de inconstitucionalidad, si se trata de la impugnación del acto normativo, con efecto erga omnes. El acto de simple administración, por tratarse de un acto de naturaleza preparatoria para la emisión del acto administrativo, no es impugnable por sí solo, conforme lo refiere el artículo 121 del Código Orgánico Administrativo lo define como: “…toda declaración unilateral de voluntad, interna o entre órganos de la administración, efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales y de forma indirecta…”. Brito destaca, los informes emitidos por la Contraloría General del Estado, preparatorios de la determinación de responsabilidades, que no podrían ser impugnados directamente. En cuanto a la vía judicial, el acto de simple administración puede ser impugnado, cuando se impugna el acto administrativo. Un ejemplo es se impugna una acción de personal por supresión de un cargo, el profesional del derecho debe impugnar el informe técnico-financiero (acto de simple administración) y también la acción de personal. Brito cita a Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández, en su libro Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, 3ª edición, Madrid, Editorial Civitas, 1991, página 555, quien manifiesta: “…el acto de mero trámite no puede impugnarse por sí mismo o separadamente… se trata de… una regla de orden, de un principio de concentración procedimental: habrá que esperar a que se produzca la resolución final del procedimiento para que, a través de la impugnación de ella, se pueda plantear todas las eventuales discrepancias que el recurrente pueda tener sobre el modo en que el procedimiento se ha tramitado, sobre la legalidad de todos y cada uno de los actos de trámite...”.

Contrato administrativo

En este capítulo, páginas 113 a 164 del libro “Nociones”, se desarrolla el concepto contrato administrativo, principios, procedimientos, terminación, teoría de los actos separables, igualmente detallando jurisprudencia a cada tema, haciendo accesible al marco general de su estudio. Este capítulo por si solo ameritaría otro libro del autor. Aquí nos apoyaremos en Manuel Albuja Bustamante, quien manifiesta que el contrato administrativo o los contratos de la administración, son convenios bilaterales, generadores de obligaciones y derechos, suscritos entre la Administración Pública, con un particular, con un administrado y/o otra entidad pública, en algunos casos son aquellos, que se suscriben entre personas de derecho privado, concesionarias de un servicio público y los particulares, también es contrato administrativo, aquellos contratos suscritos entre personas jurídicas semipúblicas y los particulares. Como principios de los contratos, se tienen legalidad, continuidad, mutabioportunos