SOU­MIS­SION À LA COUR DE CAS­SA­TION

De­puis près de cin­quante ans, des juges fran­çais dé­tri­cotent pro­gres­si­ve­ment notre mo­dèle ré­pu­bli­cain sous l'in­fluence d'une idéo­lo­gie mul­ti­cul­tu­ra­liste d'ins­pi­ra­tion an­glo-saxonne. Ployant face aux as­sauts de l'is­la­misme, l'aris­to­cra­tie ju­di­ciaire im­pose

Causeur - - Actualité - Par Anne-ma­rie Le Pou­rhiet

Lors de l’au­dience so­len­nelle d’ins­tal­la­tion des nou­veaux ma­gis­trats, le 3 sep­tembre der­nier, le pre­mier pré­sident de la Cour de cas­sa­tion, M. Ber­trand Lou­vel, a lais­sé en­tendre que la jus­tice fran­çaise de­vrait s’in­cli­ner de­vant l’avis du co­mi­té des droits de l’homme de L’ONU, es­ti­mant que la France au­rait, dans l’af­faire du voile à la crèche Ba­by-loup, por­té at­teinte à la li­ber­té re­li­gieuse ga­ran­tie par le pacte de New York sur les droits ci­vils et po­li­tiques. Le pro­pos a d’au­tant plus in­quié­té que le même co­mi­té vient en­core d’en ra­jou­ter en ju­geant que la loi fran­çaise in­ter­di­sant la bur­qa est, elle aus­si, at­ten­ta­toire à la même li­ber­té. La dé­cla­ra­tion du pré­sident Lou­vel n’a pour­tant rien d’éton­nant et s’ins­crit dans le droit fil d’une en­tre­prise de sape du mo­dèle ré­pu­bli­cain fran­çais, en­ta­mée dès la dis­pa­ri­tion du gé­né­ral de Gaulle, mais qui s’est ac­cé­lé­rée à grande vi­tesse sous l’in­fluence du droit eu­ro­péen et in­ter­na­tio­nal. Il s’agit de sub­sti­tuer à notre droit dé­mo­cra­tique, dans le­quel la loi vo­tée par le peuple ou ses re­pré­sen­tants consti­tue « l’ex­pres­sion de la vo­lon­té gé­né­rale » (ar­ticle 6 de la Dé­cla­ra­tion de 1789), un droit ju­ris­pru­den­tiel d’ori­gine su­pra­na­tio­nale et d’ins­pi­ra­tion an­glo-saxonne clai­re­ment re­ven­di­qué. Ber­trand Lou­vel l’avoue ex­pli­ci­te­ment dans son dis­cours du 3 sep­tembre : « Ce phé­no­mène d’in­ter­na­tio­na­li­sa­tion ap­pelle la culture ju­di­ciaire et ju­ri­dique fran­çaise à en­trer en syn­thèse avec la culture an­glo-saxonne. » La réa­li­té est plus crue : elle consiste à sou­mettre les choix dé­mo­cra­tiques des États aux dik­tats d’une aris­to­cra­tie ju­di­ciaire elle-même mise au ser­vice d’une concep­tion glo­ba­li­sée, « pro­gres­siste » et mul­ti­cul­tu­relle des so­cié­tés eu­ro­péennes. Le mo­dèle ré­pu­bli­cain fran­çais est par­ti­cu­liè­re­ment at­ta­qué par cette contre-ré­vo­lu­tion qui porte à la fois sur les pou­voirs (I) et sur le conte­nu du droit (II).

Anne-ma­rie Le Pou­rhiet est pro­fes­seur de droit pu­blic. I. La contre-ré­vo­lu­tion des pou­voirs : la post-dé­mo­cra­tie

L’en­tre­prise a d’abord consis­té à mul­ti­plier les conven­tions in­ter­na­tio­nales et eu­ro­péennes consa­crant des droits et li­ber­tés in­di­vi­duels et ca­té­go­riels en as­sor­tis­sant ces textes de voies de re­cours per­met­tant aux res­sor­tis­sants d’un État d’ac­cu­ser ce­lui-ci de­vant une ins­tance in­ter­na­tio­nale. Tan­tôt, il s’agit d’une ju­ri­dic­tion ren­dant des dé­ci­sions dont l’exé­cu­tion s’im­pose aux États (CEDH), tan­tôt, il s’agit de co­mi­tés ou or­ga­nismes di­vers et va­riés com­po­sés de per­son­na­li­tés pré­sen­tées comme des « ex­perts in­dé­pen­dants » et qui for­mulent seule­ment des avis ou re­com­man­da­tions non contrai­gnants (co­mi­té de L’ONU). Mais il s’ajoute à cette sur­veillance in­ter­na­tio­nale un contrôle per­ma­nent opé­ré par les ju­ri­dic­tions na­tio­nales el­les­mêmes, dont on n’a pas me­su­ré, au dé­part, qu’il al­lait prendre une tour­nure qua­li­ta­ti­ve­ment et quan­ti­ta­ti­ve­ment toxique, propre à faire im­plo­ser notre mo­dèle ju­ri­dique et ju­di­ciaire. L’ar­ticle 55 de la Cons­ti­tu­tion fran­çaise dis­pose, en ef­fet, que « les trai­tés ré­gu­liè­re­ment ra­ti­fiés ont, dès leur pu­bli­ca­tion, une au­to­ri­té su­pé­rieure à celle des lois ». Il res­tait à sa­voir si le juge na­tio­nal al­lait se per­mettre de vé­ri­fier, dans un pro­cès, si la loi ap­pli­cable au li­tige était bien conforme au trai­té eu­ro­péen ou onu­sien et, dans la né­ga­tive, s’il pour­rait écar­ter la loi. Une telle éven­tua­li­té consti­tuait en France une contre-ré­vo­lu­tion puisque les textes ré­vo­lu­tion­naires ont tou­jours fer­me­ment in­ter­dit aux juges de sanc­tion­ner la loi. La loi des 16 et 24 août 1790, confir­mée par les consti­tu­tions qui suivent, af­firme ain­si : « Les tri­bu­naux ne pour­ront prendre di­rec­te­ment ou in­di­rec­te­ment au­cune part à l’exer­cice du pou­voir lé­gis­la­tif, ni em­pê­cher ou sus­pendre l’exé­cu­tion des dé­crets du corps lé­gis­la­tif sanc­tion­nés par le Roi, à peine de for­fai­ture. » Le Code pé­nal de 1810 af­firme en­core : « Se­ront cou­pables de for­fai­ture et pu­nis de la dé­gra­da­tion ci­vique les juges […] qui se se­ront im­mis­cés dans l’exer­cice du pou­voir lé­gis­la­tif, soit par des rè­gle­ments conte­nant des dis­po­si­tions lé­gis­la­tives, soit en ar­rê­tant ou en sus­pen­dant l’exé­cu­tion d’une ou plu­sieurs lois. » Cette tra­di­tion de sou­mis­sion du juge à la loi se­ra tou­jours main­te­nue en France, y com­pris sous la Ve Ré­pu­blique du gé­né­ral de Gaulle. La Cons­ti­tu­tion de 1958 a sans doute créé un Conseil consti­tu­tion­nel char­gé de vé­ri­fier si les lois ont bien été vo­tées dans le do­maine et se­lon les pro­cé­dures pres­crites par la Cons­ti­tu­tion, mais ce contrôle, qui ne pou­vait être dé­clen­ché que par le chef de l’état et ce­lui du gou­ver­ne­ment, ain­si que par les deux pré­si­dents de chambre, ne por­tait pas du tout sur la confor­mi­té du conte­nu de la loi avec les droits et li­ber­tés des ci­toyens men­tion­nés dans le pré­am­bule. Pour ce qui est du juge or­di­naire, Mi­chel De­bré fut aus­si très clair dans son dis­cours de pré­sen­ta­tion de la nou­velle Cons­ti­tu­tion : « Il n’est ni dans l’es­prit du ré­gime par­le­men­taire, ni dans la

tra­di­tion fran­çaise, de don­ner à la jus­tice, c’est-à-dire à chaque jus­ti­ciable, le droit d’exa­mi­ner la va­leur de la loi. » À peine, ce­pen­dant, la dé­pouille du gé­né­ral re­froi­die, se ma­ni­fes­ta la re­vanche des juges, avec l’ai­mable com­pli­ci­té de ceux qui n’avaient ja­mais di­gé­ré l’at­ta­che­ment vis­cé­ral du gaul­lisme à l’in­dé­pen­dance de la France. Le cen­triste Alain Po­her ouvre les hos­ti­li­tés en pre­nant pré­texte d’une loi dite « Mar­cel­lin » sur les as­so­cia­tions pour of­frir au Conseil consti­tu­tion­nel l’oc­ca­sion de son pre­mier coup d’état. Le 16 juillet 1971, en ef­fet, ce­lui-ci s’em­pare spon­ta­né­ment du pou­voir de contrô­ler le conte­nu des lois qui lui sont dé­fé­rées aux droits et li­ber­tés aux­quels le pré­am­bule ren­voie, se per­met­tant ain­si de chan­ger com­plè­te­ment son of­fice en tour­nant dé­sor­mais son ca­non contre la vo­lon­té ma­jo­ri­taire. Puis, le même Po­her pro­fite en­suite de l’in­té­rim du pré­sident Pom­pi­dou pour ra­ti­fier en 1974 la Con­ven­tion eu­ro­péenne des droits de l’homme. Puis, c’est Va­lé­ry Gis­card d’es­taing qui, la même an­née, donne sa bé­né­dic­tion à la dé­ci­sion de 1971 en éten­dant le droit de sai­sine du Conseil consti­tu­tion­nel à 60 dé­pu­tés ou 60 sé­na­teurs, c’est-à-dire à l’op­po­si­tion, per­met­tant alors au Conseil de dé­ployer lar­ge­ment le pou­voir conquis trois ans plus tôt. En 1975, le Conseil consti­tu­tion­nel af­firme qu’il n’est pas com­pé­tent pour contrô­ler la confor­mi­té des lois au droit eu­ro­péen et in­ter­na­tio­nal, lais­sant aux juges or­di­naires, ju­di­ciaires et ad­mi­nis­tra­tifs, le soin de s’en char­ger dans les li­tiges qui leur sont sou­mis. La Cour de cas­sa­tion ne se fait pas prier et se lance aus­si­tôt dans le contrôle dit de « conven­tion­na­li­té » des lois, consis­tant à écar­ter l’ap­pli­ca­tion de dis­po­si­tions lé­gis­la­tives ju­gées contraires à une règle eu­ro­péenne ou in­ter­na­tio­nale, même an­té­rieure. Le Conseil d’état la suit en 1989 dans l’ar­rêt Ni­co­lo. En juin 1980, la France ra­ti­fie le pacte de New York sur les droits ci­vils et po­li­tiques dont la ré­dac­tion au­rait dû sus­ci­ter de fortes ré­serves du gou­ver­ne­ment fran­çais sur ses ar­ticles 18 (li­ber­té de re­li­gion) et 27 (droits des mi­no­ri­tés). Puis, Fran­çois Mit­ter­rand ra­ti­fie en­core en 1981 le pro­to­cole sur le droit de re­cours in­di­vi­duel à la Cour eu­ro­péenne des droits de l’homme, qui per­met à tout un cha­cun de sai­sir la Cour après épui­se­ment des voies de re­cours in­ternes et, en 1983, ce­lui qui au­to­rise les plaintes in­di­vi­duelles de­vant le co­mi­té des droits de l’homme de L’ONU. Ce­lui-ci n’est pas une ju­ri­dic­tion, mais se com­porte comme tel en ré­di­geant ses avis comme des ar­rêts. À par­tir de ce mo­ment-là, tout est en place pour que le gou­ver­ne­ment des juges et des ex­perts in­ter­na­tio­naux se dif­fuse dans tout l’ap­pa­reil ju­di­ciaire fran­çais.

Le Conseil consti­tu­tion­nel ris­quant alors d’être mar­gi­na­li­sé, Ni­co­las Sar­ko­zy offre en 2008 la QPC aux jus­ti­ciables pour leur per­mettre de contes­ter eux-mêmes, de­vant le Conseil, une dis­po­si­tion lé­gis­la­tive dont ils pré­tendent qu’elle « porte at­teinte à un droit ou une li­ber­té que la Cons­ti­tu­tion ga­ran­tit ». En­fin, viennent s’ajou­ter en­core deux nou­veaux éche­lons. D’une part l’union eu­ro­péenne se dote d’une Charte des droits fon­da­men­taux an­nexée au trai­té de Lis­bonne, tout en adhé­rant elle-même à la Con­ven­tion eu­ro­péenne des droits de l’homme, ce qui dé­clenche in­évi­ta­ble­ment une ri­va­li­té entre les deux juges eu­ro­péens (CJUE et CEDH). D’ autre part le pro to col en °16 à la Con­ven­tion eu­ro­péenne des droits de l’homme per­met dé­sor­mais aux juges na­tio­naux de ren­voyer à la Cour de Stras­bourg les ques­tions d’in­ter­pré­ta­tion de la con­ven­tion qu’ils ren­contrent. La Cour de cas­sa­tion s’en est ser­vie aus­si­tôt au su­jet de la trans­crip­tion à l’état ci­vil des GPA frau­du­leu­se­ment réa­li­sées à l’étran­ger. Voi­là donc comment les juges et les ex­perts, na­tio­naux comme su­pra­na­tio­naux, ont pro­gres­si­ve­ment as­sis leur tu­telle sur le lé­gis­la­teur fran­çais dont la vo­lon­té est de plus en plus sou­vent cen­su­rée ou contra­riée. Mais cette contre-ré­vo­lu­tion des pou­voirs n’est pas neutre sur le fond et vé­hi­cule un « grand rem­pla­ce­ment » des normes elles-mêmes.

II. Le grand rem­pla­ce­ment nor­ma­tif : la « to­lé­rance » mul­ti­cul­tu­relle

Le droit ju­ris­pru­den­tiel ain­si im­po­sé et sub­sti­tué au droit écrit lé­gis­la­tif par les ins­tances in­ter­na­tio­nales et eu­ro­péennes ne se contente pas de mo­di­fier com­plè­te­ment l’of­fice des juges na­tio­naux, mais char­rie des concep­tions li­bé­rales-pro­gres­sistes mul­ti­cul­tu­relles de type an­glo-saxon com­plè­te­ment op­po­sées au mo­dèle ré­pu­bli­cain fran­çais. Ce­lui-ci est d’ailleurs ou­ver­te­ment dans le col­li­ma­teur d’ins­tances in­ter­na­tio­nales. Dans le rap­port Mac­dou­gall du Conseil des droits de l’homme de L’ONU, ren­du pu­blic en 2008, l’« ex­perte in­dé­pen­dante» ac­cable ain­si notre tra­di­tion consti­tu­tion­nelle ju­gée aveugle aux mi­no­ri­tés. Sai­sis par des in­di­vi­dus et des groupes qui en­tendent dé­fendre leurs droits sub­jec­tifs contre des États char­gés de l’in­té­rêt na­tio­nal, ain­si que de l’ordre et de la sé­cu­ri­té pu­blics, tous les juges se sont vite lais­sé en­traî­ner versl’ hy­per in­di­vi­dua­lisme vic­ti­maire et la sur­en­chère du mar­ché des droits. Tan­dis que la Cour eu­ro­péenne des droits de l’homme s’adonne à une ca­suis­tique er­ra­tique et com­pas­sion­nelle à la ca­na­dienne, où le « droit au res­pect de la vie pri­vée et fa­mi­liale » sert à tor­piller les dis­po­si­tions lé­gis­la­tives na­tio­nales sur l’im­mi­gra­tion ou la fa­mille, le co­mi­té des droits de l’homme de L’ONU, très pri­sé par les ju­ristes fran­çais les plus im­pli­qués dans la dé­fense des mi­grants, des mi­no­ri­tés eth­niques et re­li­gieuses, des femmes et des LGBT, s’en prend à notre laï­ci­té. Au ni­veau na­tio­nal, le Conseil d’état ne rate pas une oc­ca­sion de se po­ser en « juge eu­ro­péen de droit com­mun » et son an­cien vice-pré­sident a même quit­té ses fonc­tions en di­sant que ce dont il était le plus fier était la « mise en co­hé­rence de notre ju­ris­pru­dence avec celles des cours eu­ro­péennes ». Ef­fec­ti­ve­ment, outre ses cir­con­vo­lu­tions sur le voile islamique, le Conseil d’état s’est per­mis de sté­ri­li­ser les dis­po­si­tions ex­pli­cites du Code de la san­té pu­blique pro­hi­bant l’in­sé­mi­na­tion post-mor­tem au mo­tif qu’elles portent une at­teinte dis­pro­por­tion­née au droit à une vie fa­mi­liale ga­ran­ti par la CEDH. Pa­ral­lè­le­ment, le pre­mier pré­sident de la Cour de cas­sa­tion s’est lan­cé de­puis sa no­mi­na­tion dans un pro­jet d’au­to­ré­forme de l’ins­ti­tu­tion consis­tant à dé­lais­ser la mis­sion d’ap­pli­ca­tion uni­forme de la loi qui lui était im­par­tie de­puis la Ré­vo­lu­tion pour se trans­for­mer en cour su­prême concen­trée sur la « dé­fense des li­ber­tés et des droits fon­da­men­taux », sur le mode de la CEDH, c’est-à-dire en rem­pla­çant le contrôle de lé­ga­li­té par ce­lui d’équi­té et de pro­por­tion­na­li­té. L’exemple type du « bon » ar­rêt de cas­sa­tion étant pour le pré­sident Lou­vel ce­lui dans le­quel la Cour a, en 2013, re­fu­sé de pro­non­cer la nul­li­té d’un ma­riage in­ces­tueux au mo­tif qu’elle por­te­rait une at­teinte ex­ces­sive au droit à la vie fa­mi­liale des in­té­res­sés, ga­ran­ti par la CEDH. En ré­su­mé, pour les juges eu­ro­péens et na­tio­naux comme pour les « ex­perts » in­ter­na­tio­naux, quand la loi ré­pu­bli­caine est trop dure pour les in­di­vi­dus ou les groupes mi­no­ri­taires, il convient tout sim­ple­ment soit de condam­ner la France (CEDH et co­mi­té des droits de l’homme de L’ONU) soit de ne plus ap­pli­quer la loi (Conseil d’état et Cour de cas­sa­tion). C’est donc tout na­tu­rel­le­ment et dans cette lo­gique que le pré­sident Lou­vel a es­ti­mé né­ces­saire de re­voir la ju­ris­pru­dence Ba­by-loup pour obéir à « l’au­to­ri­té de fait » du co­mi­té de L’ONU. On n’ose ima­gi­ner le sort qui pour­rait aus­si être ré­ser­vé à notre loi sur la bur­qa. Les ju­ristes ont pour ha­bi­tude de dé­si­gner cette en­tière sou­mis­sion des juges fran­çais aux stan­dards eu­ro­péens et in­ter­na­tio­naux, qui évoque sur­tout le ro­man de Houel­le­becq, par le terme eu­phé­mi­sé de « dia­logue des juges ». Pa­ral­lè­le­ment, la QPC ac­cou­tume le Conseil consti­tu­tion­nel à in­ver­ser sa pers­pec­tive en se pro­non­çant aus­si sur des ré­cla­ma­tions in­di­vi­duelles et ca­té­go­rielles qui tendent donc à prendre le pas sur l’in­té­rêt na­tio­nal et les prin­cipes ré­pu­bli­cains, d’au­tant que le Conseil louche éga­le­ment sur le juge eu­ro­péen, avec le­quel il est en concur­rence sur le mar­ché des droits. Ain­si s’ex­plique la stu­pé­fiante dé­ci­sion du 6 juillet 2018 cen­su­rant, au nom d’un prin­cipe de fra­ter­ni­té uni­ver­selle créé de toutes pièces, le dé­lit de com­pli­ci­té de sé­jour ir­ré­gu­lier sur le ter­ri­toire fran­çais. Comme pour les autres juges, il s’agit de cen­su­rer une loi na­tio­nale ré­pu­tée trop dure pour les « droits » des mi­no­ri­tés. En clair, le juge consti­tu­tion­nel en­cou­rage dé­sor­mais la vio­la­tion des lois de la Ré­pu­blique. •

Em­ma­nuel Ma­cron aux cô­tés de Ber­trand Lou­vel (à sa gauche), pre­mier pré­sident de la Cour de cas­sa­tion, et de Jean-claude Mar­tin, pro­cu­reur gé­né­ral, lors de l'au­dience so­len­nelle de dé­but d'an­née ju­di­ciaire 2018 à la Cour de cas­sa­tion.

Élec­tions des membres du Conseil des droits de l'homme des Na­tions unies, Ge­nève, 12 oc­tobre 2018.

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