Cumuler mandat social et contrat de travail

Une situation qui présente d’indéniables garanties pour le dirigeant. Mais encore faut-il que les conditions du cumul soient réunies. Le risque de contestation émane principalement de Pôle emploi.

Le fisc et la sécurité sociale assimilent certains dirigeants de société à des salariés. Pourtant, juridiquement, ces mandataires sociaux ne sont pas de vrais salariés. S’ils perdent leur poste, ils n’ont notamment pas droit aux allocations chômage. Pour cela, il faudrait que, en sus de leur mandat social, ils soient titulaires d’un contrat de travail. Or, les conditions exigées sont extrêmement strictes.

Intérêt pratique du cumul

Le fait d’être titulaire d’un contrat de travail permet au dirigeant de bénéficier, au titre de ce contrat, de toutes les dispositions du code du travail. C’est vrai non seulement des règles relatives au salaire minimum, à la durée du travail, à l’épargne salariale ou encore aux congés payés. Mais surtout des garanties dues en cas de cessation des fonctions salariées. Être aussi salarié permet ainsi de prétendre aux mesures de reclassement, aux indemnités de licenciement, aux allocations chômage versées par Pôle emploi et à la garantie des créances salariales (AGS) si la rupture du contrat de travail fait suite à la défaillance de l’entreprise. Autant de bonnes raisons pour le dirigeant de souhaiter être également titulaire d’un contrat de travail.

Un “vrai” contrat de travail

En pratique, la validité d’un cumul s’apprécie au cas par cas, la solution dépendant largement des fonctions exercées, de la taille de l’entreprise et du caractère technique ou non des tâches assumées au titre du contrat de travail. Le cumul entre mandat social et contrat de travail est admis si le contrat de travail correspond à un emploi effectif, ce qui suppose la réunion de trois conditions.

Des fonctions bien distinctes.

Le dirigeant doit, en tant que salarié, exercer une fonction technique mettant en oeuvre des connaissances techniques particulières se distinguant des attributions relevant de son mandat social.

Une rémunération spécifique.

Le contrat de travail doit donner lieu à un salaire correspondant aux fonctions. Donc si le mandat social est rémunéré, le mandataire également salarié doit percevoir deux rémunérations. Il est recommandé d'établir un bulletin de paie distinct pour la rémunération versée au titre du contrat de travail.

Des fonctions subordonnées.

L'intéressé doit se trouver dans une situation de subordination juridique vis-à-vis de la société. Il doit être sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de lui donner des ordres, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. En pratique, un faisceau d’indices permet de conclure à une telle situation : le travail est-il effectué dans un service organisé ? Qui fixe le lieu et les horaires de travail ? Le matériel est-il fourni par l’employeur ? Cette troisième condition est, en pratique, la plus difficile à satisfaire, celle dont l’absence empêchera la validité du cumul. Plus la société est petite, plus le dirigeant aura du mal à démontrer qu’il peut à la fois agir

en tant que mandataire avec de larges pouvoirs de direction et en tant que salarié subordonné. Au regard du lien de subordination, un cumul est par exemple exclu pour le dirigeant associé unique d’une EURL ou de SASU, du gérant majoritaire de SARL et du président associé majoritaire de SAS. Dans une SNC, le gérant peut être salarié à condition de n’être pas associé.

Vérifier le droit des sociétés

Pour certaines sociétés, il peut être nécessaire de respecter des conditions supplémentaires : application de la procédure de contrôle des conventions réglementées (approbation du contrat de travail et de ses modifications par l’assemblée des associés), antériorité du contrat de travail sur le mandat social et nombre limité d’administrateurs bénéficiant d’un cumul dans les SA. Dans les SAS, vérifier aussi l’existence d’éventuelles autres conditions statutaires.

Interroger au préalable Pôle emploi

Certains dirigeants croient, à tort, avoir un contrat de travail valable et cotisent de bonne foi au Pôle Emploi, pensant automatiquement avoir droit aux allocations de chômage en cas de rupture de leur contrat de travail. Pour éviter de cotiser à l'aveugle, des démarches peuvent être entreprises préventivement auprès de Pôle Emploi afin de lui faire apprécier la réalité du contrat de travail. L’avis de Pôle emploi est déterminant. Pôle emploi est lié par l’avis qu’il émet si certaines conditions sont remplies : - il est en possession de tous les éléments caractérisant les conditions d’activité du dirigeant ; - le dirigeant n’a pas modifié ces conditions par la suite.

A savoir : si l’avis du Pôle Emploi est négatif et si le gérant a déjà cotisé, il peut demander le remboursement des cotisations indues dans la limite de la prescription de 3 ans.