Cu­mu­ler man­dat so­cial et contrat de tra­vail

Une si­tua­tion qui pré­sente d’in­dé­niables ga­ran­ties pour le di­ri­geant. Mais en­core faut-il que les condi­tions du cu­mul soient réunies. Le risque de contes­ta­tion émane prin­ci­pa­le­ment de Pôle em­ploi.

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Le fisc et la sé­cu­ri­té so­ciale as­si­milent cer­tains di­ri­geants de so­cié­té à des sa­la­riés. Pour­tant, ju­ri­di­que­ment, ces man­da­taires so­ciaux ne sont pas de vrais sa­la­riés. S’ils perdent leur poste, ils n’ont no­tam­ment pas droit aux al­lo­ca­tions chô­mage. Pour ce­la, il fau­drait que, en sus de leur man­dat so­cial, ils soient ti­tu­laires d’un contrat de tra­vail. Or, les condi­tions exi­gées sont ex­trê­me­ment strictes.

In­té­rêt pra­tique du cu­mul

Le fait d’être ti­tu­laire d’un contrat de tra­vail per­met au di­ri­geant de bé­né­fi­cier, au titre de ce contrat, de toutes les dis­po­si­tions du code du tra­vail. C’est vrai non seule­ment des règles re­la­tives au sa­laire mi­ni­mum, à la du­rée du tra­vail, à l’épargne sa­la­riale ou en­core aux congés payés. Mais sur­tout des ga­ran­ties dues en cas de ces­sa­tion des fonc­tions sa­la­riées. Être aus­si sa­la­rié per­met ain­si de pré­tendre aux me­sures de re­clas­se­ment, aux in­dem­ni­tés de li­cen­cie­ment, aux al­lo­ca­tions chô­mage ver­sées par Pôle em­ploi et à la ga­ran­tie des créances sa­la­riales (AGS) si la rup­ture du contrat de tra­vail fait suite à la dé­faillance de l’en­tre­prise. Au­tant de bonnes rai­sons pour le di­ri­geant de sou­hai­ter être éga­le­ment ti­tu­laire d’un contrat de tra­vail.

Un “vrai” contrat de tra­vail

En pra­tique, la va­li­di­té d’un cu­mul s’ap­pré­cie au cas par cas, la so­lu­tion dé­pen­dant lar­ge­ment des fonc­tions exer­cées, de la taille de l’en­tre­prise et du ca­rac­tère tech­nique ou non des tâches as­su­mées au titre du contrat de tra­vail. Le cu­mul entre man­dat so­cial et contrat de tra­vail est ad­mis si le contrat de tra­vail cor­res­pond à un em­ploi ef­fec­tif, ce qui sup­pose la réunion de trois condi­tions.

Des fonc­tions bien dis­tinctes.

Le di­ri­geant doit, en tant que sa­la­rié, exer­cer une fonc­tion tech­nique met­tant en oeuvre des connais­sances tech­niques par­ti­cu­lières se dis­tin­guant des at­tri­bu­tions re­le­vant de son man­dat so­cial.

Une ré­mu­né­ra­tion spé­ci­fique.

Le contrat de tra­vail doit don­ner lieu à un sa­laire correspondant aux fonc­tions. Donc si le man­dat so­cial est ré­mu­né­ré, le man­da­taire éga­le­ment sa­la­rié doit per­ce­voir deux ré­mu­né­ra­tions. Il est re­com­man­dé d'éta­blir un bul­le­tin de paie dis­tinct pour la ré­mu­né­ra­tion ver­sée au titre du contrat de tra­vail.

Des fonc­tions su­bor­don­nées.

L'in­té­res­sé doit se trou­ver dans une si­tua­tion de su­bor­di­na­tion ju­ri­dique vis-à-vis de la so­cié­té. Il doit être sous l’au­to­ri­té de l’em­ployeur qui a le pou­voir de lui don­ner des ordres, d’en contrô­ler l’exé­cu­tion et de sanc­tion­ner les man­que­ments de son su­bor­don­né. En pra­tique, un fais­ceau d’in­dices per­met de conclure à une telle si­tua­tion : le tra­vail est-il ef­fec­tué dans un ser­vice or­ga­ni­sé ? Qui fixe le lieu et les ho­raires de tra­vail ? Le ma­té­riel est-il four­ni par l’em­ployeur ? Cette troi­sième condi­tion est, en pra­tique, la plus dif­fi­cile à sa­tis­faire, celle dont l’ab­sence em­pê­che­ra la va­li­di­té du cu­mul. Plus la so­cié­té est pe­tite, plus le di­ri­geant au­ra du mal à dé­mon­trer qu’il peut à la fois agir

en tant que man­da­taire avec de larges pou­voirs de di­rec­tion et en tant que sa­la­rié su­bor­don­né. Au re­gard du lien de su­bor­di­na­tion, un cu­mul est par exemple ex­clu pour le di­ri­geant as­so­cié unique d’une EURL ou de SASU, du gé­rant ma­jo­ri­taire de SARL et du pré­sident as­so­cié ma­jo­ri­taire de SAS. Dans une SNC, le gé­rant peut être sa­la­rié à condi­tion de n’être pas as­so­cié.

Vé­ri­fier le droit des so­cié­tés

Pour cer­taines so­cié­tés, il peut être né­ces­saire de res­pec­ter des condi­tions sup­plé­men­taires : ap­pli­ca­tion de la pro­cé­dure de contrôle des conven­tions ré­gle­men­tées (ap­pro­ba­tion du contrat de tra­vail et de ses mo­di­fi­ca­tions par l’as­sem­blée des as­so­ciés), an­té­rio­ri­té du contrat de tra­vail sur le man­dat so­cial et nombre li­mi­té d’ad­mi­nis­tra­teurs bé­né­fi­ciant d’un cu­mul dans les SA. Dans les SAS, vé­ri­fier aus­si l’exis­tence d’éven­tuelles autres condi­tions sta­tu­taires.

In­ter­ro­ger au préa­lable Pôle em­ploi

Cer­tains di­ri­geants croient, à tort, avoir un contrat de tra­vail va­lable et co­tisent de bonne foi au Pôle Em­ploi, pen­sant au­to­ma­ti­que­ment avoir droit aux al­lo­ca­tions de chô­mage en cas de rup­ture de leur contrat de tra­vail. Pour évi­ter de co­ti­ser à l'aveugle, des dé­marches peuvent être en­tre­prises pré­ven­ti­ve­ment au­près de Pôle Em­ploi afin de lui faire ap­pré­cier la réa­li­té du contrat de tra­vail. L’avis de Pôle em­ploi est dé­ter­mi­nant. Pôle em­ploi est lié par l’avis qu’il émet si cer­taines condi­tions sont rem­plies : - il est en pos­ses­sion de tous les élé­ments ca­rac­té­ri­sant les condi­tions d’ac­ti­vi­té du di­ri­geant ; - le di­ri­geant n’a pas mo­di­fié ces condi­tions par la suite.

A sa­voir : si l’avis du Pôle Em­ploi est né­ga­tif et si le gé­rant a dé­jà co­ti­sé, il peut de­man­der le rem­bour­se­ment des co­ti­sa­tions in­dues dans la limite de la pres­crip­tion de 3 ans.

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