Amé­na­ge­ment de la clause de sau­ve­garde de l'ar­ticle 123 bis

Feuillet Hebdo de la Revue Fiduciaire - - Fiscal -

Lors­qu'un par­ti­cu­lier fis­ca­le­ment do­mi­ci­lié en France dé­tient, di­rec­te­ment ou in­di­rec­te­ment, une par­ti­ci­pa­tion d'au moins 10 % dans une en­ti­té ju­ri­dique éta­blie ou consti­tuée hors de France et sou­mise à un ré­gime fis­cal pri­vi­lé­gié au sens de l'ar­ticle 238 A, les bé­né­fices de cette en­ti­té sont ré­pu­tés consti­tuer un re­ve­nu de ca­pi­taux mo­bi­liers im­po­sable (CGI art. 123 bis ; voir RF 1083, § 845).

Le Con­seil consti­tu­tion­nel a in­va­li­dé cette pré­somp­tion ir­ré­fra­gable. Il a en ef­fet ju­gé que le contri­buable doit pou­voir ap­por­ter la preuve que, en l'ab­sence de mon­tage ar­ti­fi­ciel, la lo­ca­li­sa­tion de l'en­ti­té dans un État à fis­ca­li­té pri­vi­lé­giée n'a pas pour ob­jet ou pour ef­fet de contour­ner la lé­gis­la­tion fran­çaise et que cette clause de sau­ve­garde ne doit pas être ré­ser­vée aux seules en­ti­tés éta­blies dans L'UE (C. constit., dé­ci­sion 2016-614 QPC du 1er mars 2017, JO du 3 mars ; voir FH 3683, p. 2).

Afin de ga­ran­tir la confor­mi­té du dis­po­si­tif fran­çais au droit com­mu­nau­taire et au droit consti­tu­tion­nel, la pré­somp­tion de dis­tri­bu­tion est li­mi­tée aux hy­po­thèses où l'en­ti­té en cause (loi art. 25 ; CGI art. 123 bis, 4 bis mo­di­fié) :

- n'est pas éta­blie ou consti­tuée dans un État membre de L'UE ;

- ou est éta­blie dans un État ou ter­ri­toire n'ayant pas conclu avec la France une conven­tion d'as­sis­tance ad­mi­nis­tra­tive en vue de lut­ter contre la fraude et l'éva­sion fis­cales ain­si qu'une conven­tion d'as­sis­tance mu­tuelle en ma­tière de re­cou­vre­ment ;

- ou est ins­crite sur la liste des États ou ter­ri­toires non co­opé­ra­tifs (ETNC), au sens de l'ar­ticle 238-0 A du CGI.

Dans ces si­tua­tions, il ap­par­tient au contri­buable de dé­mon­trer que sa dé­ten­tion ju­ri­dique a prin­ci­pa­le­ment un ob­jet et un ef­fet autres que de per­mettre la lo­ca­li­sa­tion de bé­né­fices ou de re­ve­nus dans un État ou ter­ri­toire où elle est sou­mise à un ré­gime fis­cal pri­vi­lé­gié.

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