Aménagement de la clause de sauvegarde de l'article 123 bis

Lorsqu'un particulier fiscalement domicilié en France détient, directement ou indirectement, une participation d'au moins 10 % dans une entité juridique établie ou constituée hors de France et soumise à un régime fiscal privilégié au sens de l'article 238 A, les bénéfices de cette entité sont réputés constituer un revenu de capitaux mobiliers imposable (CGI art. 123 bis ; voir RF 1083, § 845).

Le Conseil constitutionnel a invalidé cette présomption irréfragable. Il a en effet jugé que le contribuable doit pouvoir apporter la preuve que, en l'absence de montage artificiel, la localisation de l'entité dans un État à fiscalité privilégiée n'a pas pour objet ou pour effet de contourner la législation française et que cette clause de sauvegarde ne doit pas être réservée aux seules entités établies dans L'UE (C. constit., décision 2016-614 QPC du 1er mars 2017, JO du 3 mars ; voir FH 3683, p. 2).

Afin de garantir la conformité du dispositif français au droit communautaire et au droit constitutionnel, la présomption de distribution est limitée aux hypothèses où l'entité en cause (loi art. 25 ; CGI art. 123 bis, 4 bis modifié) :

- n'est pas établie ou constituée dans un État membre de L'UE ;

- ou est établie dans un État ou territoire n'ayant pas conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales ainsi qu'une convention d'assistance mutuelle en matière de recouvrement ;

- ou est inscrite sur la liste des États ou territoires non coopératifs (ETNC), au sens de l'article 238-0 A du CGI.

Dans ces situations, il appartient au contribuable de démontrer que sa détention juridique a principalement un objet et un effet autres que de permettre la localisation de bénéfices ou de revenus dans un État ou territoire où elle est soumise à un régime fiscal privilégié.