Le régime de négociation applicable dépend de « l'effectif habituel »

L'ordonnance du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective distingue trois régimes de conclusion des accords collectifs dans les entreprises dépourvues de délégué syndical (ord. 2017-1385 du 22 septembre 2017, art. 8, JO du 23 ; voir FH 3712, §§ 3-7 à 3-14) :

- référendum dans les entreprises de moins de 11 salariés (ainsi que dans les entreprises de 11 à 20 salariés sans élus du personnel) (c. trav. art. L. 2232-21, L. 2232-22 et L. 2232-23) ;

- négociation avec des élus ou des salariés mandatés dans les entreprises de 11 à moins de 50 salariés (c. trav. art. L. 2232-23-1) ;

- négociation également avec des élus ou des salariés mandatés dans les entreprises d'au moins 50 salariés, mais selon des règles plus contraignantes (c. trav. art. L. 2232-24 à L. 2232-26).

Comment déterminer dans quelle tranche d'effectif se situe l'entreprise ? L'ordonnance du 22 septembre 2017 créait la confusion, car, d'une part, elle évoquait « l'effectif habituel » et, d'autre part, elle faisait référence à la période de décompte prévue pour la mise en place du comité d'entreprise, soit 12 mois, consécutifs ou non, au cours des 3 dernières années. L'ordonnance « balai » du 20 décembre 2017 dissipe toute ambiguïté en supprimant la référence au comité d'entreprise (c. trav. art. L. 2232-29-2 modifié).

C'est donc « l'effectif habituel » qu'il faut prendre en considération. Rappelons que l'administration considère que l'effectif habituel s'apprécie en fonction de l'activité normale de l'entreprise et suggère de le mesurer sur 6 mois (circ. DRT 83-5 du 15 mars 1983). Cependant, en cas de contentieux, cette préconisation ne lie pas le juge.

Les salariés sont comptabilisés selon les règles habituelles en droit du travail : les salariés en CDI à temps complet comptent pour 1, les salariés à temps partiel sont pris en compte au prorata du temps de présence, les salariés en CDD n'entrent pas en considération s'ils remplacent un salarié absent, etc. (c. trav. art. L. 1111-2 et L. 1251-54 ; voir « Obligations et responsabilités de l'employeur », RF 1089, § 35).