Conditions d'octroi de l'agrément permettant le transfert des déficits de l'absorbée

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En principe, en cas de fusion ou d'opération assimilée, les déficits que la société apporteuse a subis avant cette opération et qu'elle n'a pas encore déduits de ses bénéfices peuvent être transférés à la société absorbante ou bénéficiaire des apports, sous condition d'obtention d'un agrément préalablement à cette fusion. Cet agrément est notamment délivré lorsque l'activité à l'origine des déficits dont le transfert est demandé n'a pas subi de changements significatifs pendant la période de constatation des déficits, en termes de clientèle, d'emploi, de moyens d'exploitation (CGI art. 209, II. 1.b ; voir « Fusions, scissions, apports partiels d'actif et transferts d'activités », RF 2018-5, § 1293).

Selon la jurisprudence, cette condition relative à l'absence de changement significatif d'activité doit s'apprécier au regard de la seule activité transférée par la société absorbée. Ainsi, pour évaluer si l'activité transférée a subi un changement significatif avant la fusion, les éléments relatifs à une autre activité que celle à l'origine de ces déficits ne peuvent donc pas être pris en compte (CE 25 octobre 2017, n° 401403).

Dans sa décision du 9 juin 2020, le Conseil d'état complète sa jurisprudence de 2017 en précisant la période durant laquelle doit s'apprécier l'absence de changement significatif dans l'activité déficitaire de la société absorbée ainsi que l'incidence d'un transfert anticipé de l'activité à l'origine des déficits sur cette condition (CE 9 juin 2020, n° 436187) (voir §§ 6-3 et 6-4).

On rappelle que pour les opérations de fusion réalisées à compter du 1er janvier 2020, la société absorbante bénéficie de plein droit du transfert des déficits antérieurs, des charges financières nettes non déduites et de la capacité de déduction de charges financières nettes non déduites de la société absorbée lorsque leur montant cumulé est inférieur à 200 000 €. Ce transfert est subordonné à la condition que la société absorbée n'ait pas cédé ou cessé l'exploitation d'un fonds de commerce durant la période au cours de laquelle ces déficits, ces