Période d'appréciation des déficits de l'absorbée

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Devant les juges de cassation, la société absorbante soutient que les dispositions de l'article 209, II. 1.b du CGI (voir § 6-1) font obstacle à la prise en compte par l'administration fiscale de circonstances postérieures aux exercices de naissance des déficits transférés pour caractériser un changement significatif dans l'activité où ils ont trouvé leur origine.

Les juges contestent cette analyse. Ils estiment que les juges du fond n'ont pas commis d'erreur de droit en jugeant que la période de constatation du déficit ne saurait être limitée à celle au cours de laquelle les déficits sont nés, mais s'étend de l'exercice de naissance des déficits en cause jusqu'à celui au cours duquel est effectuée la demande tendant à leur transfert.

Cette décision du Conseil d'état rejoint celle retenue par le tribunal administratif d'orléans pour qui la condition posée à l'article 209, II. 1.b du CGI (voir § 6-1) s'apprécie en tenant compte des éléments postérieurs à l'exercice au cours duquel le déficit dont le transfert était demandé avait été intégralement subi, contrairement, en l'espèce, à la société absorbante qui estimait que cette condition devait être appréciée à la date de première constatation du déficit dans les écritures de la société absorbée (TA Orléans 21 novembre 2017, n° 1700187 ; décision confirmée par CAA Nantes 31 janvier 2019, n° 18NT00189).

En outre, cette décision assure une cohérence avec les règles prévues par l'article 221,5 du CGI en matière de report en avant des déficits selon lesquelles le report est exclu en cas de changement d'activité réelle ou de disparition des moyens de production pendant une durée de plus de douze mois (CGI art. 221,5 ; voir « Détermination du résultat BIC-IS », RF 1110, § 56). Dans cette situation, la jurisprudence apprécie le changement d'activité de l'année de constitution du déficit à son imputation (CE 18 mai 2005, n° 259275). Dans cette affaire, l'interruption d'une activité de vente de vêtements sous une certaine enseigne pendant 31 mois, qui est reprise même partiellement, dans une autre localité, sous une autre enseigne, ne constitue pas un changement d'activité réelle.