En l'absence d'accord collectif, découpage décidé par l'employeur

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Le nombre et le périmètre de ces établissements distincts sont en principe déterminés par accord collectif avec les syndicats représentatifs ou, en l'absence de délégué syndical, avec les élus titulaires du CSE. Mais il peut arriver qu'il n'y ait aucun accord (les négociations ont échoué ou n'ont jamais été engagées). Dans cette situation, l'employeur fixe lui-même le nombre et le périmètre des établissements distincts, en prenant en considération l'autonomie de gestion du responsable de chaque établissement, notamment en matière de gestion du personnel (c. trav. art. L. 2313-2, L. 2313-3 et L. 2313-4 ; voir « Représentants du personnel », RF 1119, §§ 2484 à 2487).

Les syndicats représentatifs et les syndicats ayant constitué une section syndicale peuvent contester la décision de l'employeur devant le DREETS (EX-DIRECCTE). Le CSE peut également saisir le DREETS si c'est avec lui que l'employeur a cherché à conclure un accord.

C'est alors l'administration qui définit le nombre et le périmètre des établissements distincts. Cette décision de l'autorité administrative peut elle-même faire l'objet d'un recours devant le tribunal judiciaire (c. trav. art. L. 2313-5).

La Cour de cassation a récemment indiqué à ce propos que le DREETS et le juge devaient s'appuyer sur les documents relatifs à l'organisation interne de l'entreprise fournis par l'employeur