“Le juge ne peut être l’arbitre de la politique et de la morale”

Machination médiatico-judiciaire ou cours pour une fois normal de la justice? Ce qu’il est convenu d’appeler “l’affaire Fillon” devrait appeler, pour bien faire, une enquête dans l’enquête sur la procédure engagée à l’encontre de celui qui reste le candidat “de la droite et du centre” à l’élection présidentielle. Un processus désormais suspendu à la convocation de l’ancien Premier ministre par le juge d’instruction pour lui signifier sa mise en examen, forcément déstabilisatrice pour l’intéressé. Analysant au plus fin le processus et les questions qu’il soulève dans ce contexte si spécifique de collusion de l’agenda démocratique et judiciaire, le professeur de droit constitutionnel Bertrand Mathieu estime qu’une “réserve judiciaire” aurait été la meilleure solution à mettre en place car respectueuse à la fois du travail de la justice et du parcours d’un homme politique pleinement décidé à se soumettre au jugement des

électeurs. “Le juge ne doit pas être l’arbitre de la politique et de la morale”. “L’erreur majeure de François Fillon n’est pas de ne pas démissionner en cas de mise en examen, mais d’avoir dit qu’il le ferait, acceptant ainsi de mettre son destin politique entre les mains d’un juge” assène le juriste. Ce qu’il en coûtera à François Fillon de son revirement si, comme il en marque l’intention, il persévère ? Réponse le 23 avril prochain dans les urnes.

Ce qu’il est convenu d’appeler “l’affaire Fillon” représente en fait l’une des manifestations les plus fortes et les plus symboliques du conflit latent entre la justice et le monde politique. Il y a deux ans, j’ai publié un essai intitulé ‘Justice et politique: la déchirure?’. Si j’avais à rééditer cet ouvrage,outre l’ajout de ce nouvel épisode, je pense que je supprimerai du titre le point d’interrogation. Rappelons très rapidement les faits : alors que la campagne électorale présidentielle bat son plein, le ‘Canard Enchaîné’ fait sa une sur le fait que François Fillon, large vainqueur de la primaire de la droite et du centre, aurait employé fictivement son épouse comme assistante parlementaire ; le même hebdomadaire récidivera la semaine suivante, s’agissant des enfants du candidat. Immédiatement, le parquet financier se saisit de l’affaire, auditionne, perquisitionne… pour transmettre un mois plus tard le dossier à un juge d’instruction. Ce dernier, à peine saisi, convoque François Fillon en vue d’une éventuelle mise en examen. L’affaire préempte le débat politique. En réalité, ce moment de débat démocratique qu’est l’élection présidentielle est confisqué par un débat qui ne porte que le maintien ou non du vainqueur de la primaire dans le processus électoral. On assiste alors à une collision entre le temps démocratique et le temps judiciaire. Le premier est celui du choix d’un homme et d’une politique par les citoyens, le second celui d’un examen impartial consistant à savoir si le comportement est susceptible de constituer un délit. Le premier est réglé par la Constitution, le second est entre les mains des juges. La question est alors de savoir si l’on doit ralentir, un moment, le train de la justice pour laisser passer celui de la démocratie, ou si, au contraire, le train de la justice doit avoir priorité. Du côté de François Fillon, on considère que le candidat est victime d’un véritable lynchage, certains accusant directement ou indirectement la justice d’être instrumentalisée ou partiale, de l’autre côté on juge ces critiques inadmissibles comme mettant en cause l’indépendance de la justice. Si l’on met de côté la légitime émotion que peut susciter dans l’opinion publique une éventuelle utilisation de fonds publics à des fins personnelles, il est nécessaire d’introduire dans ce débat un peu de raison, et surtout d’en tirer quelques leçons sur la nécessité d’engager une véritable réflexion sur l’évolution des rapports entre la justice et la politique. Cette affaire met en exergue ces rapports sur deux plans. D’une part, la question de la séparation des pouvoirs entre la justice et le pouvoir parlementaire, d’autre part celle de l’intervention de la justice dans le processus électoral.

La séparation du pouvoir judiciaire et du pouvoir parlementaire

Du premier de ces points de vue, la justice fait grief à François Fillon d’avoir employé son épouse et ses enfants comme assistants parlementaires pour un travail présumé fictif. D’abord, si l’emploi de proches ou de membres de sa famille comme assistants parlementaires peut constituer un usage aussi répandu que contestable, il est parfaitement légal. En revanche, le caractère fictif de l’emploi ne le serait pas. La véritable question est alors de savoir comment déterminer la réalité du travail fourni par un assistant parlementaire, et surtout qui doit l’évaluer. Il existe un lien étroit entre le travail d’un assistant parlementaire et l’exercice de la fonction parlementaire. Le mécanisme même des assistants parlementaires consiste à confier à l’élu une somme qu’il emploie librement en fonction de ce qu’il estime être ses besoins, conseils juridiques ou politiques, relais d’opinion, tenue du secrétariat, de

l’agenda, soutien logistique… les assistants sont les “couteaux suisses”du parlementaire.Bien évidemment, la liberté doit toujours avoir comme corollaire la responsabilité. Mais responsabilité devant qui? Le principe de séparation des pouvoirs, qui protège chacun des pouvoirs contre les interventions injustifiées des autres, implique que la réponse soit d’abord donnée par le bureau de l’Assemblée à laquelle appartient le parlementaire. Ce n’est que dans l’hypothèse où le bureau de l’Assemblée estimerait que cet emploi est fictif ou irrégulier que la justice devrait pouvoir être saisie.

L’intervention des juges dans la campagne électorale et le respect des exigences démocratiques

La seconde manifestation de la confusion des pouvoirs résulte de l’intervention de la justice dans le processus électoral présidentiel, moment le plus important du débat démocratique sous la Ve République. Chaque jour, les médias rendent compte en direct, heure par heure, des démêlés judiciaires du candidat, publient parfois des actes de procédure ; les responsables politiques s’expriment et se déterminent quasiment exclusivement par rapport à cette situation. Il n’y a plus de débat sur ce qui fait une élection démocratique, à savoir le choix d’une politique, économique, social, la référence à un certain nombre de valeurs… En fait par un retournement paradoxal de la situation, c’est le candidat qui est accusé d’empêcher le débat par son maintien dans la course électorale. Écarter un courant de pensée du débat serait ainsi la condition du retour à un véritable débat démocratique. Qu’en est-il en droit ? S’il n’existe pas de règles imposantauxjugesuneretenuependantlapériode électorale, cette réserve relève d’une tradition respectueuse de la séparation entre le temps démocratique et le temps judiciaire. Comme le relève Romain Rambaud dans son blog de droit électoral, ce respect est une exigence de la séparation des pouvoirs. Ainsi sous la IIIe République, l’on considérait que “aucune poursuite tendancieuse cherchant à déshonorer le candidat, en le rendant suspect de faits qu’il n’a peut-être pas commis, ne doit être permise pendant toute la période électorale”. L’exigence d’une certaine suspension du temps judiciaire durant le déroulement du processus électoral relève de la logique même du principe de séparation des pouvoirs.

Revenir à Montesquieu et à l’office du juge

Revenons quelques instants sur la portée de ce principe, notamment en ce qui concerne la place de la justice dans les institutions. Il est toujours de ce point de vue nécessaire et éclairant de relire Montesquieu. Pour le magistrat bordelais, la séparation des pouvoirs est tout simplement un principe libéral visant à modérer l’exercice du pouvoir. “C’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser (…) pour que l’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir.” Il ajoute, s’agissant des juges, qu’ils ne sont “que la bouche qui

prononce les paroles de la loi”. C’est également, selon Montesquieu, un pouvoir dangereux par sa capacité à porter atteinte à la liberté des individus et qui doit être “en quelque sorte nul”, en ce qu’il ne doit pas avoir de volonté propre. Il y a donc une distinction majeure entre la légitimité démocratique, qui est celle du politique, et la légitimité du juge qui s’inscrit dans la logique libérale. Plus clairement, ce qui légitime la fonction du juge, c’est son impartialité. Il doit donc exister une séparation entre le pouvoir politique, expression de la démocratie, et le pouvoir du juge, condition de l’existence d’un pouvoir modéré. Quelles conséquences à en tirer ? D’abord, le juge doit être indépendant du pouvoir politique. Mais cette indépendance, si elle est nécessaire à l’impartialité, ne suffit pas à la réaliser. L’impartialité impose que le juge ne puisse être suspecté de se prononcer en fonction de ses préférences idéologiques, de ses appartenances politiques ou syndicales. En effet, la Cour européenne des droits de l’homme exige non seulement que le magistrat soit impartial, ce qui relève de la déontologie, mais aussi qu’il ne puisse pas donner le sentiment de ne pas l’être. Se pose alors la question de l’engagement politique des magistrats, ou de l’existence de syndicats prenant des positions politiques. L’impartialité est-elle respectée si le justiciable est susceptible de figurer sur “le mur des cons” affiché dans un local syndical, ou même s’il revendique l’application d’une loi dénoncée par le syndicat auquel appartient le magistrat chargé de trancher son litige? Plus concrètement, un responsable politique n’est-il pas en droit de suspecter l’impartialité d’un juge qui le considère publiquement comme un adversaire politique? De ce point de vue,il serait parfaitement injuste de croire que les magistrats soient dans leur ensemble, ou même dans leur majorité, partiaux, mais l’activisme de quelquesuns menace la confiance que la société doit avoir en tous. Mais au-delà de cette considération, la véritable question relative à la séparation des pouvoirs tient au fait que les juges ont la prétention d’adapter le droit aux évolutions de la société. Or cette fonction est éminemment politique: déterminer l’intérêt général relève de la compétence du pouvoir politique, gouvernemental et parlementaire, élu en fonction d’un programme politique.Les juges n’ont aucune légitimité à s’immiscer dans cette fonction, et c’est Montesquieu qu’il faut encore relire pour s’en persuader. En réalité, la crise de la démocratie représentative,qui tient assez largement à l’impuissance des gouvernants et donc à la déconnexion entre le vote et l’action politique, a conduit par glissements progressifs la justice à s’immiscer dans la fonction politique, et l’on trouve finalement “normal” que la justice devienne, à la place du peuple, l’arbitre d’un choix politique majeur. Par ailleurs, les dirigeants politiques, longtemps habitués à une justice peu indépendante, ont du mal à accepter de rendre compte devant elle. Cette confusion entre le politique et la justice a des conséquences désastreuses, tant pour la démocratie que pour l’institution judiciaire. Les critiques des responsables politiques à l’égard des décisions de justice sont le pendant des critiques que certains juges adressent aux hommes politiques ou aux décisions qu’ils prennent. La crédibilité des uns et des autres est en cause. Il convient donc d’en revenir à l’exigence de respect de l’impartialité du juge, donc à sa réserve vis-à-vis de l’action politique, et de respect des responsables politiques pour les décisions de justice.

Quelles leçons à tirer de “l’affaire Fillon” quant à la séparation des pouvoirs ?

Quelles conséquences pourraient en être tirées s’agissant de l’affaire qui nous retient ici? Alors que les juges considèrent qu’ils doivent prendre en compte dans leur décision le contexte et les conséquences sociales qu’elles peuvent avoir, il est tout à fait contestable, comme le note J.E. Schoettl, que le parquet comme les juges se désintéressent du contexte et des conséquences politiques de leur décision. Au contraire, en l’espèce, le calendrier judiciaire, dont les magistrats ont largement la maîtrise, est calqué sur le calendrier politique (par exemple la convocation de François Fillon, en vue d’une éventuelle mise en examen, a lieu deux jours avant la date limite de dépôt officiel des candidatures). Une solution respectueuse du principe de séparation des pouvoirs doit prendre en compte à la fois les exigences politiques, relevant de la démocratie, et les exigences tenant à ce que la justice puisse être rendue. Il convient d’emblée d’écarter ou de relativiser la portée de deux principes souvent évoqués dans l’actuel débat. Le premier est celui de l’indépendance de la justice. Il n’est nullement en cause et, par exemple, si la question de l’indépendance du parquet peut se poser, elle n’intervient en rien dans le présent débat. Le second principe est celui qui voudrait que s’applique une égalité dans le traitement réservé aux dirigeants politiques et celui qui s’applique aux justiciables “ordinaires”. Il est, de ce point de vue, très difficile de faire comprendre que le principe d’égalité ne s’applique que pour autant que les situations sont les mêmes ou qu’un intérêt général ne justifie pas qu’il y soit dérogé. Ainsi le président de la République bénéficie durant son mandat d’une immunité afin que l’intervention d’un juge ne puisse l’empêcher d’exercer le mandat que le peuple lui a confié, mais cette immunité ne doit pas se traduire par une impunité. C’est pourquoi il peut être poursuivi, et le cas échéant condamné,à l’issue de son mandat,comme ce fut le cas pour Jacques Chirac, sans qu’aucune prescription ne puisse y faire obstacle. C’est un exemple de conciliation entre l’exigence démocratique et l’exigence de justice.Ainsi, concrètement, s’agissant de “l’affaire Fillon”, cette conciliation aurait dû conduire à une réserve et à une retenue de la justice, qui aurait cependant pu mener, le cas échéant, les investigations nécessaires dans la plus grande discrétion. Il ne s’agit pas d’établir une véritable trêve judiciaire, mais d’exiger des juges le respect d’une juste proportionnalité entre les enjeux liés à l’importance des faits reprochés, à la présomption d’innocence, qui n’est en l’espèce qu’une coquille vide, et surtout les incidences de ses décisions sur la nécessité de permettre un véritable débat où soient représentés tous les courants politiques. Il faut prendre conscience du pouvoir dont dispose un juge de sortir un candidat du processus de l’élection présidentielle, de modifier potentiellement les résultats qui pouvaient être attendus de cette élection, et de mettre en grande difficulté un courant politique soutenu par une large partie de l’opinion. C’est une responsabilité considérable, sans qu’il puisse en être rendu compte, un pouvoir sans contre-pouvoir, et sans autre limite que le respect de la procédure. Imaginons un instant que François Fillon se retire et bénéficie ultérieurement d’un non-lieu ou d’une relaxe ! À l’inverse, une “réserve judiciaire” ne ferait nullement obstacle à ce que la justice poursuive son office, soit après l’élection, soit à la fin du mandat présidentiel. Il ne s’agirait aucunement de créer une impunité. L’erreur majeure de François Fillon n’est pas de ne pas démissionner en cas de mise en examen, mais d’avoir dit qu’il le ferait, acceptant ainsi de mettre son destin politique entre les mains d’un juge. La règle, non juridique, instaurée par E. Balladur selon laquelle un ministre mis en examen doit démissionner, est à l’origine d’une confusion institutionnelle majeure, alors même qu’elle vise à répondre aux exigences de l’opinion publique. En effet c’est parce que la responsabilité politique, par exemple du gouvernement devant le Parlement, ne joue plus, que la nécessité d’une responsabilité a conduit à confier l’exercice de celle-ci au juge, dont ce n’est pas la mission, au prix d’une confusion entre responsabilité politique et responsabilité devant la justice. En témoignent tant l’affaire du sang contaminé qui a conduit Laurent Fabius, notamment, à comparaître devant la Cour de justice de la République, que celle qui a conduit à la condamnation de Christine Lagarde pour négligence dans l’exercice de ses fonctions. Si la justice sort de son lit, c’est aussi de la faute des politiques. Mais cet affrontement n’est pas nouveau, Saint Simon pouvait écrire au sujet de la justice d’Ancien régime “la Robe ose tout, usurpe

tout, domine tout”. Si aujourd’hui, cette critique serait probablement excessive, il n’en reste pas moins que la revendication d’autonomie d’une justice hier soumise au pouvoir politique se traduit par des dérives qui mettent à mal le principe de séparation des pouvoirs, qui rappelons-le encore une fois, comme le juge le Conseil constitutionnel, bénéficie tout autant aux pouvoirs politiques qu’il doit bénéficier à la justice.

Morale politique et “gouvernement des juges”

Le jugement de la question de la morale politique appartient aux électeurs, c’est à eux qu’il appartient de décider ce qui leur paraît le plus important dans le choix d’un dirigeant politique, de sa stature et de son programme, ou des comportements moralement répréhensibles qu’il a pu, le cas échéant, avoir. De ce point de vue, il s’agit également de savoir si la morale doit l’emporter sur toute autre considération, et s’il faut juger des comportements anciens, bien que contestables, à l’aune des exigences d’aujourd’hui. Cependant, si le choix d’une politique est au coeur de l’expression démocratique, on peut comprendre que, de manière générale, les citoyens ne pardonnent aucun écart moral à des responsables politiques impotents, faute de détenir, ou de vouloir conserver, un véritable pouvoir.Au surplus, même si cette considération est devenue peu audible, l’histoire démontre que les dirigeants politiques dont la moralité est la plus exemplaire n’ont pas été nécessairement ceux qui ont le plus apporté à leurs pays. S’agissant du volet pénal, le jugement sur la commission d’un éventuel délit appartient au juge. Le juge ne pas être l’arbitre de la politique et de la morale, le temps judiciaire doit être séparé, autant que faire se peut, du temps politique. Le populisme ne se trouve pas uniquement chez ceux qui dénoncent l’intervention de la justice, il peut également être chez ceux qui en appellent au respect de l’indépendance de la justice, alors qu’elle n’est pas menacée et instrumentalisent une légitime émotion face à des comportements politiques qui ne sont aujourd’hui moralement plus admis. Sauf à accentuer le fossé qui sépare le politique de la justice, sauf à glisser progressivement vers un véritable “gouvernement des juges” habilement soutenu par le fait que l’opinion publique n’a plus confiance dans les hommes politiques et ne supporte plus leurs écarts de conduite, il convient de réfléchir sereinement à la détermination de ce que doit être aujourd’hui la séparation des pouvoirs dans un État qui se veut démocratique.